PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL E/OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. TR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou-a ao pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, admitida a compensação. Suspensa a exigibilidade das verbas, por ser a autora beneficiária de assistência judiciária gratuita. Sem imposição de custas, nos termos do art. 4, inciso II, da Lei nº 9.289/96 (evento 108).

Em suas razões, a Recorrente pretende a reforma do decisum, para que seja reconhecida a especialidade do labor prestado nos intervalos de 01/12/1981 a 02/05/1985 e de 01/07/1985 a 30/04/1991, porquanto: (a) as anotações em CTPS atestam que percebia adicional de insalubridade, o que comprova a nocividade das atividades; e (b) os formulários acostados aos autos indicam a presença de agentes agressivos no ambiente de trabalho. Requer a reafirmação da DER, com cômputo de tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo, para fins de concessão do benefício que lhe for mais vantajoso (evento 113).

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.

É o relatório.

Não conheço da remessa oficial, a teor da regra inserta no art. 475 do CPC/73, vigente ao tempo da prolação da sentença, uma vez que não foi imposta qualquer condenação ao INSS, tendo sido julgados improcedentes os pedidos.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

Empresa: Blankenheimer Soares e Cia. Ltda.

Atividades/funções: serviços gerais

Provas: formulários DSS8030 (evento 01, FORM10, pp. 01-02) e laudo pericial judicial (evento 83)

Conclusão: pacificou-se entendimento de que anotações genéricas na CTPS ou nos formulários, indicando como atividade "serviços gerais", "servente" ou "auxiliar, por exemplo, não são aptas, por si só, a comprovar trabalho com exposição a agentes nocivos à saúde, dada a diversidade de atribuições passíveis de inclusão nesses conceitos. Apenas no caso concreto, após especificação das atividades exercidas, mediante prova robusta, será possível aferir se eram ou não submetidas a condições especiais. Segundo consta da prova técnica, a Apelante laborou no setor loja, na função de serviços gerais, onde era encarregada de atender ao público, onde vendia produtos a granel (como pregos, parafusos, buchas entre outros) manipulava embalagens fechadas e lacradas com soda cáustica, carbureto, anilinas, ácido muriático, solventes, pó de gafanhoto, formicidas, raticidas, cal virgem, cal hidratado e querosene, produtos estes com embalagens fechadas e lacradas que a autora realizava a venda, sem ter contato direto com o produto, somente com a embalagem (evento 83, p. 03) Ora, bem analisadas as tarefas por ela desempenhadas, forçoso admitir que, de fato, não estava sujeita a agentes nocivos, de forma a justificar o deferimento da aposentadoria especial. Como se isso não bastasse, o perito foi categórico ao concluir que a Autora Sra. Rubia Mara Ludwig no período que laborou nas empresas pelas observações deste perito, na análise técnicas das tarefas executadas esteve exposta ao agente Físico RUÍDO a níveis de 68,8 dB(A) a 72,0 dB(A) estando dentro dos limites de tolerância conforme a NR-15 ANEXO Nº 1. Nas atividades não foram constatados indícios de exposição a agentes físicos, químicos e biológicos que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, fossem capazes de causar danos à saúde do trabalhador. As medições se referem aos dados da atual legislação em vigor e seguem a NR-1 a 33 Portaria 3.214 de 08/06/1978, bem como as informações são por meio das PPP's, DSS8030 e CTPS, declarações do autor, declarações dos representantes das empresas, documentos do processo e observações "in loco" por este perito (evento 83, p. 05).

Empresa: Raul Selivio Kehl

Atividades/funções: recepcionista

Provas: formulários DSS8030 (evento 01, FORM10, p. 03) e laudo pericial judicial (evento 83)

Conclusão: a autora trabalhou na condição de recepcionista, no setor de recepção e sala de atendimento da citada clínica médica, onde Atendia pacientes, marcava consultas e atendia telefone. Realizava exames de eletrocardiogramas, realizava a limpeza dos aparelhos de exames de ouvido e a higienização de banheiros e limpeza da clinica (evento 83, p. 03). De igual forma, a descrição das atividades desempenhadas pela autora não revela a sujeição a quaisquer agentes nocivos. E, repito, a perícia judicial rechaçou o enquadramento do labor prestado pela Recorrente como especial, nas seguintes letras: no período que laborou nas empresas pelas observações deste perito, na análise técnicas das tarefas executadas esteve exposta ao agente Físico RUÍDO a níveis de 68,8 dB(A) a 72,0 dB(A) estando dentro dos limites de tolerância conforme a NR-15 ANEXO Nº 1. Nas atividades não foram constatados indícios de exposição a agentes físicos, químicos e biológicos que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, fossem capazes de causar danos à saúde do trabalhador. As medições se referem aos dados da atual legislação em vigor e seguem a NR-1 a 33 Portaria 3.214 de 08/06/1978, bem como as informações são por meio das PPP's, DSS8030 e CTPS, declarações do autor, declarações dos representantes das empresas, documentos do processo e observações "in loco" por este perito (evento 83, p. 05).

Não é demais dizer que os decretos regulamentares preveem o direito à aposentadoria especial somente com relação aos profissionais que mantêm contato permanente com doentes ou materiais infectocontagiantes.

A previsão, como insalubres, dos agentes biológicos, no Código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, refere-se aos Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins.

Igualmente, o Quadro do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no Código 1.3.4, reconhece a nocividade do labor pela exposição do empregado a agentes biológicos, nos Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros). Dispõe o Código 2.1.3 do Anexo II deste Decreto:

Da mesma forma, a NR-15, em seu anexo nº 14, aprovado pela Portaria SSST nº 12, de 12/11/1979, exige esse contato permanente para fins de caracterizar insalubridade, in verbis (grifei):

Dito isso, tendo em conta, de um lado, a descrição das atribuições desenvolvidas pela autora e, de outro, as exigências da legislação previdenciária, conclui-se que ela não tem direito ao cômputo desses períodos como especiais, porque suas atividades não a expunham a contato permanente com doentes ou materiais infectocontagiantes, tampouco se pode afirmar que se submeteu a agentes químicos, no período de 01/12/1981 a 02/05/1985, eis que os produtos estavam embalados, não sendo por ela manipulados diretamente.

Em caso análogo, já se decidiu que, Embora no PPP conste a exposição a agentes biológicos (fezes, urina secreções), consideradas as atividades exercidas pela autora, não resta demonstrada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, não sendo possível o reconhecimento da atividade especial, tal como bem fundamentado pelo juízo de origem (1ª Turma Recursal de São Paulo, RI nº 00022740420124036302, Juiz Federal Raecler Baldresca, e-DJF3 14/08/2015).

Ao contrário do que alega a autora, os critérios estabelecidos na legislação trabalhista para fins de pagamento do adicional de insalubridade não se confundem com os parâmetros estatuídos em lei para a concessão de benefícios previdenciários, de modo que a percepção da verba, isoladamente, sem respaldo em provas técnicas, não é assaz à demonstração do exercício de atividades especiais.

Deve ser mantida a sentença, não se enquadrando como insalubres as atividades desenvolvida pela autora nos períodos de 01/12/1981 a 02/05/1985 e de 01/07/1985 a 30/04/1991. Esclareço que as condições laborais do intervalo de 01/04/1996 a 06/01/2010 não foram analisadas no voto, porquanto ausente recurso específico da parte autora neste tópico.

Do direito da parte autora no caso concreto

A autora não tem direito à concessão da aposentadoria especial, pois não houve reconhecimento nem administrativo e nem judicial de tempo de serviço prestado em condições nocivias à sua saúde.

Igualmente, não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, já que computado administrativamente pelo INSS, até a DER (09/02/2012), o tempo de serviço de 26 anos, 11 meses e 21 dias (evento 01, INDEFERIMENTO8), insuficientes à inativação pretendida.

Na inicial, a parte autora formulou pedido sucessivo de reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo e a consequente concessão do benefício mais vantajoso. Pois bem.

Com efeito, a Terceira Seção desta Corte vem admitido a reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, estabelecendo, contudo, a data do ajuizamento da ação como limite:

Saliente-se que este antigo julgado veio sendo adotado pela maioria dos magistrados que até então integravam este Colegiado (EI nº 0024242-93.2013.404.9999, 3ª SEÇÃO, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, maioria, D.E. 07/04/2016).

Entrementes, a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.

É a ilação que se infere da leitura da ementa do aresto:

Tal orientação foi perfilhada no âmbito da Quinta Turma em outros julgados (APELREEX 5087094-98.2014.404.7100, de minha relatoria, j. 12/04/2016; AC nº 5031435-75.2012.404.7100, Relator p/Acórdão Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, j. 03/05/2016; APELREEX 0013122-24.2011.404.9999, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 25/04/2016).

Ressalte-se que estes julgados estão em absoluta sintonia com a moderna jurisprudência das turmas integrantes da Colenda Primeira Seção do STJ, consoante demonstram as ementas abaixo transcritas:

Na esteira desses precedentes, sobreveio recente julgado da TNU admitindo a reafirmação da DER após o ajuizamento (PEDILEF 00015903220104036308, Relatora Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, j. 16/03/2016, DOU de 01/04/2016).

Não obstante, no caso dos autos, a consulta ao extrato do CNIS, indica que, após 31/12/2010 (data limite do tempo de serviço calculado pelo INSS), não houve o recolhimento de contribuições previdenciárias por parte da segurada. Consoante dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados poderão ser utilizadas para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência, tempo de contribuição e relação de emprego (destaquei).

Destarte, não se pode concluir pela comprovação do exercício de atividades, especiais ou não, no período subsequente ao requerimento administrativo, não merecendo acolhida o pedido de reafirmação da DER.

Dos consectários

Sucumbente, deverá a autora arcar com o pagamento de despesas processuais e de honorários periciais e advocatícios, estes reduzidos para R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), tendo em conta os critérios estatuídos no § 2º do art. 85 do NCPC. Resta suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas, por ser ela beneficiária da assistência judiciára gratuita.

Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 225, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, TENDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO APRESENTADO RESSALVA.