PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. TRF4. 5002334-84.2017.4.04.7207

1. Mantida a sentença que reconheceu a especialidade do labor despendido em determinado período, em razão da comprovada situação de perigo a que se expunha o segurado durante o desempenho das suas atividades laborativas habituais (risco de contato com altas tensões elétricas).

2. Incide a sistemática de fixação prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016). Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ROMUALDO ROSSATO visando ao cômputo de períodos laborados em atividade especial (05/05/1986 a 13/07/1987, 20/07/1987 a 31/05/1989 e 01/06/1989 a 01/09/2016) e a conseqüente concessão da aposentadoria especial.

Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para:

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas a partir da sentença, com base no art. 86, parágrafo único do CPC. Foi revogada a benesse da gratuidade da justiça.

A parte autora apresentou embargos de declaração alegando omissão quanto ao pedido de afastamento de incidência do art. 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (ev. 20).

Os embargos declaratórios foram acolhidos (ev. 22) para sanar a omissão, incluindo na sentença 'JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, o pedido constante na alínea 'i' da petição inicial, dada a impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil', permanecendo inalterados os demais comandos do dispositivo da sentença.

No evento 26, o autor apresentou petição, postulando a intimação do INSS para manifestação acerca da existência de interesse na composição de acordo. A autarquia previdenciária afirmou não ter interesse na composição (ev. 32).

Apelou o INSS (ev. 30), argumentando que a sentença ofende a legislação e viola diversos princípios constitucionais. Discorre sobre a atividade especial e a aposentadoria especial.

A parte autora, no evento 35, alegou que embora tenha havido a procedência dos pedidos da exordial, o instrumento de procuração juntado é específico para conferir poderes à advogada para requerer unicamente a aposentadoria por tempo de contribuição. E conclui que diante da dissonância existente entre a procuração e a petição inicial, deveriam ser declarados nulos os atos praticados desde a sentença, para que novo julgamento fosse proferido concedendo-lhe aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido não foi conhecido pelo juízo a quo, conforme decisão do evento 37.

A parte autora pediu a reconsideração do decisum (ev. 42).

Esta Turma, de ofício, anulou a sentença que apreciou os embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos à origem, para que seja proferida nova decisão, observada a necessária congruência entre fundamentação e dispositivo, restando prejudicada a apelação do INSS.

Baixados os autos, sobreveio nova sentença (ev. 48) acolhendo os embargos de declaração para sanar a omissão da sentença do evento 15 e acrescer ao dispositivo:

Vieram os autos a esta Corte para análise da apelação do INSS.

A parte autora requereu que lhe seja garantida a melhor opção entre a aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição pelo sistema de "pontos".

É o relatório.

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

 

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

 

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

 

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

 

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

 

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

 

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

 

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

 

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

 

 

Cuidando-se de sujeição à eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3.ª Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).

 

Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos nºs 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 5/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1996 (TRF4, EINF 2007.70.00.023958-3, 3.ª Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 21/11/2011).

 

Além disso, no que tange à periculosidade, há enquadramento no item "1-a" (atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão) do Anexo n° 4 (Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica) da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas) do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978.

 

Impende destacar a diferença essencial entre a exposição a certos agentes, como o frio e o calor, que atuam lentamente, e cujas condições negativas sobre o organismo humano geralmente exigem maior de tempo de contato, e a exposição à periculosidade. Neste último caso, deve-se sopesar o risco (maior ou menor) em relação ao tempo (mais curto ou longo) de contato com o referido agente, buscando-se uma solução de equilíbrio que não exija o contato permanente a um agente extremamente perigoso, ou tampouco um contato eventual em relação a um fator cujos riscos se mostrem mais amenos.

 

Nesses termos, a exposição do trabalhador às tensões elétricas, conforme enunciadas, revelam um fator de risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar em uma fatalidade, o que não é o caso de outros agentes que exigem maior tempo de contato. Nestas condições, exigir do trabalhador um contato permanente com o agente eletricidade seria o mesmo que exigir condições não humanas de trabalho, que demandariam atenção redobrada durante todo o período da jornada de trabalho, e muito provavelmente implicariam o perecimento físico, ou pelo menos na degradação psicológica do segurado.

 

Registra-se que, sendo caso de periculosidade, não se cogita de afastamento da especialidade em virtude do uso de EPI, uma vez que tais equipamentos não eliminam os riscos das altas tensões expostas, mesmo porque o contato pode ser acidental.

 

Por fim, a extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que, A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (APELREEX nº 5005369-04.2011.404.7000, Relatora p/ Acórdão Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013).

 

Assim, a exposição à tensão elétrica superior a 250 volts, mesmo que ocorrida de forma intermitente, devidamente comprovada pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, é agente suficientemente agressivo para causar prejuízo à  integridade física da parte autora. Ademais, deve ser levado em conta o agente ao qual estamos nos referindo, a eletricidade é agente de fato perigoso, cujo EPI não elimina os riscos das altas tensões expostas, mesmo porque o contato pode ser acidental.

 

No caso dos autos, deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade do labor despendido nos períodos de 05/05/1986 a 13/07/1987 e 01/06/1989 a 24/08/2016, em razão da comprovada situação de perigo a que se expunha o segurado durante o desempenho das suas atividades laborativas habituais (risco de contato com altas tensões elétricas).

 

Considerando o reconhecimento da especialidade dos períodos acima, somado ao período especial já reconhecido administrativamente (evento 8 - PROCADM3 - fls. 52-54), a parte autora passa a contar, na DER (24.8.2016), com 29 anos, 02 meses e 06 dias de tempo de serviço especial.

Desta forma, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial postulado.

A jurisprudência deste Regional garante ao segurado a opção pelo benefício que considera melhor. Na espécie, a parte autora requer seja analisada a possibilidade de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pelo sistema de "pontos", justificando que essa lhe seria melhor no atual conjunto pessoal de circunstâncias laborais.

Passo a analisar.

Quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Reconheço, portanto, o direito à conversão para tempo comum do período reconhecido como especial, utilizando o fator de conversão 1,4 para homens (conversão de 25 anos de atividade especial para 35 anos de atividade comum), nos termos da jurisprudência pacificada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - AC 2005.72.14.200694-8, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2008:

Tempo especial: 29 anos, 02 meses e 06 dias;

Tempo comum (com acréscimo da conversão): 40 anos, 10 meses e 10 dias.

O INSS, administrativamente, ainda reconheceu mais 03 anos, 03 meses e 09 dias (originários - evento 8 - PROCADM43 - fl. 148), o que gera um período laboral de 44 anos, 01 mês e 09 dias até 24/08/2016 (DER).

Para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral conforme as regras estabelecidas pelo art. 201, § 7º, da Constituição Federal, os segurados inscritos no Regime Geral da Previdência Social (RGPS) antes da edição da Lei nº. 8.213/91, deverão comprovar o tempo de contribuição de 35 anos, se homem, e de 30 anos se mulher, além da carência exigida pelo art. 142 da mencionada lei.

No caso concreto, verifico que o autor cumpriu os requisitos necessários para a percepção da aposentadoria segundo as regras estabelecidas pelo art. 201, §7º, da Constituição Federal, uma vez que cumpriu a carência exigida pelo art. 142 da Lei nº. 8.213/91 e contava com tempo de contribuição de 44 anos, 01 mês e 09 dias até a data do requerimento administrativo.

Outrossim, vejo que o autor preencheu os requisitos para a aplicação do art. 29-C da Lei n. 8.213/91, na medida em que, na data da entrada do requerimento administrativo (24/08/2016), a soma da sua idade (54 anos e 6 meses - evento 1 - RG6) com o tempo de contribuição (44 anos, 01 mês e 09 dias) era superior a 95 (noventa e cinco) pontos, fazendo jus ao cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição sem aplicação do fator previdenciário:

Assim, o pedido subsidiário (melhor benefício) deve ser julgado procedente para que seja concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário (art. 29-C, Lei n. 8.213/91), com pagamento dos atrasados desde 01/11/2016.

Correção Monetária e Juros.

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:

 

Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

 

Honorários advocatícios.

 

Em relação aos honorários advocatícios incide, no caso, a sistemática de fixação prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, os honorários advocatícios deverão ser majorados em 15%.

 

Implantação do benefício.

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação/revisão do benefício, nos termos do art. 461 do CPC e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - sistema de "pontos" - em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2018, na seqüência 440, disponibilizada no DE de 02/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO POR DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.