PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INDEFERIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, prosseguindo no julgamento, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por EDMILSON FRAGA DA SILVA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 08.07.1991 a 28.04.1995 e de 12.12.1998 a 25.06.2009, e a conversão de tempo comum para especial dos períodos de 08.10.1979 a 25.04.1983, de 01.07.1983 a 30.11.1983, de 14.07.1986 a 19.03.1988, de 12.09.1988 a 26.12.1988, de 16.01.1989 a 29.08.1989 e de 04.09.1989 a 27.06.1991.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no período de 08.07.1991 a 28.04.1995. À vista da sucumbência recíproca que considerou em proporção equivalente, deixou de fixar honorários advocatícios, pois ficaram compensados entre si. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento é necessária a apresentação de laudo pericial, sobretudo para comprovação da exposição ao ruído e que ao tempo de serviço especial anterior a 22/07/1992 é aplicado o fator de conversão 1,2.

A parte autora apela, requerendo o recebimento do presente recurso e seu total provimento para que seja reformada a sentença no sentido de reconhecer como especial o período de 12/12/1998 a 25/06/2009 (DER) trabalhado na VARIG/VEM/TAP, converter em tempo especial os períodos comuns de 08/10/79 a 25/04/83, 01/07/83 a 30/11/83, 14/07/86 a 19/03/88, 12/09/88 a 26/12/88, 16/01/89 a 29/08/89 e de 04/09/89 a 27/06/91 e, em consequência, condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.

Na sessão de 08/05/2013, esta 5ª Turma resolveu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Em 06/02/2014, a vice-presidência desta Corte determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário interposto pelo INSS, tendo em vista que o seu objeto diz respeito à matéria com repercussão geral reconhecida pelo STF, correspondente ao Tema nº 555 (Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial.)

Em 09/06/2016, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão monocrática com o seguinte dispositivo:

Retornaram os autos a este gabinete em novembro de 2016.

Trata-se de prosseguir no julgamento do pedido de aposentadoria, após o afastamento da conversão do tempo de serviço comum em especial pelo STJ.

Observo, ainda, que o tema nº 555 também foi objeto do Recurso Extraordinário interposto pelo INSS (Evento22, RECEXTRA2). Considerando que a matéria - Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial - restou examinada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no ARE 664.335-SC, o presente juízo de retratação deve contemplar também o referido tema.

Esta Corte já firmou o entendimento segundo o qual a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 555, ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

O autor laborou na empresa VEM Manutenção e Engenharia S.A. nos períodos de 08/07/1991 a 28/04/1995 e de 12/12/1998 a 25/06/2009. No primeiro período, esta 5ª Turma reconheceu a especialidade por enquadramento de categoria profissional (Trabalhadores em Transportes Aéreos). No segundo período, foi reconhecida a especialidade por sujeição ao agente nocivo ruído acima de 90 dB(A).

Deste modo, devem ser mantidos ambos os enquadramentos da especialidade. A um, porque o enquadramento por categoria profissional, que presume a especialidade da atividade, não requer a comprovação de exposição a agente nocivo e, por isso, tampouco pode restar afastado pelo uso de EPI. A dois, porque a exposição a ruído acima dos patamares admitidos como salubres deve ser sempre reconhecida como especial, independentemente do uso de EPI.

Tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme já referido.

Desta forma, considerando que o acórdão desta 5ª Turma está em consonância com a orientação traçada pelo STF no ARE 664335 (Tema 555), incabível retratação.

Uma vez reformado o decisum desta Corte, no que diz respeito à conversão pelo fator 0,71 do tempo comum em especial - equivalente a 5 anos, 11 meses e 10 dias - a parte autora implementa, na DER (25/06/2009):

a) tempo especial reconhecido administrativamente: 05 anos, 04 meses, 18 dias (fl. 79/evento 2 - contestação impugnação 8);

b) tempo especial reconhecido nesta ação: 14 anos, 04 meses, 05 dias;

Total de tempo de serviço especial na DER: 19 anos, 8 meses, 23 dias.

Como se vê, na DER, a parte autora não tinha tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial, considerando que não cumpriu o tempo mínimo necessário de 25 anos.

Passo ao exame do direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (25/06/2009):

a) tempo reconhecido administrativamente: 30 anos, 4 meses, 5 dias (fl. 79/evento 2 - contestação impugnação 8);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação, pelo fator 0,4: 5 anos, 8 meses, 26 dias.

Total de tempo de serviço na DER: 36 anos, 1 mês, 1 dia.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 168 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - fl. 79/evento 2 - contestação impugnação 8).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da presente decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 149.828.172-6) a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Considerando que o acórdão desta 5ª Turma está em consonância com a orientação traçada pelo STF no ARE 664335 (Tema 555), incabível retratação.

Prosseguindo no julgamento, por determinação do Colendo STJ, o recurso do INSS e a remessa oficial restam providos quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial. Reconhecido, porém, o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Ante o exposto, voto por, prosseguindo no julgamento, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1527, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL NO QUE DIZ RESPEITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.