PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. CARACTERIZADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. TRF4. 5001580-17.2013.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS e integral provimento ao recurso do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora e pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para: a) reconhecer e computar como tempo de serviço especial o período de 22/07/1985 a 04/02/1986 e 01/10/1986 a 28/04/1995; b) converter de comum para especial, pelo fator 0,71, os períodos de 20/02/1978 a 15/12/1978 e 14/07/1986 a 30/09/1986; e c) condenar a parte autora ao pagamento de verba honorária fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Foi interposto o reexame necessário.

A parte autora, em seu recurso, aduz ser o direito adquirido garantia constitucional, de forma que a aplicação da legislação pertinente deve observar o princípio tempus regit actum. Sustenta haver erro material tendo em vista a incongruência entre o informado nos laudos periciais e o fundamento da sentença. Alega que o Perfil Profissiográfico Profissional demonstra que esteve exposto a pressão atmosférica anormal e alterações de oxigenação durante a atividade de comissário de bordo em aeronaves. Pugna, por fim, pela fixação de honorários advocatícios contra o INSS, no patarmar de 10% da condenação.

A Autarquia Previdenciária, por seu turno, afirma ser inviável efetuar a conversão do tempo de serviço comum, realizado nos períodos de 20/02/1978 a 15/12/1978 e de 14/07/1986 a 30/09/1986, em tempo de serviço especial.

Com as contrarrazões apresentadas pelo demandante, foram os autos enviados à esta Corte.

É o relatório.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Período: 22/07/1985 a 04/02/1986

Empresa: Reartica Refrigeração e Ar Condicionado

Atividade/função: Engenheiro eletricista

Agente nocivo: Enquadramento por categoria profissional

Enquadramento legal: Engenheiro eletricista: item 2.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/1964

Prova: Evento 1, PROCADM13, p. 10

Conclusão: Cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 01/10/1986 a 02/08/2006

Empresa: VARIG S/A - Viação Aérea Riograndense

Atividade/função: Aeronauta - comissário de bordo

Agente nocivo: Variações de pressão atmosférica em pousos e decolagens, sujeitos a barotraumas, hipoxia relativa constante, implicações sobre a homeostase a alterações no ritmo cardíaco.

No ponto, o MM. Juízo a quo entendeu mostrar-se inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade a partir de 28/04/1995, por entender que as alterações atmosféricas e de pressão não representam condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física dos trabalhadores a ponto de justificar a redução do tempo mínimo exigido para a aposentadoria.

Todavia, consoante precedentes desta Corte, a exposição à pressão atmosférica anormal dá direito ao reconhecimento da especialidade tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos voos sequenciais.

Além disso, o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas em relação às quais há expressa previsão legal reconhecendo a condição especial do labor exercido no seu interior pois, indubitavelmente, a pressão atmosférica produzirá efeitos no organismo do trabalhador que tem a sua rotina de trabalho como comissário de voo.

A 3ª Seção do Tribunal, em decisão recente, apreciou o tema, no sentido de que o comissário de bordo de aeronaves se expõe à pressão atmosférica anormal, in verbis:

Nesta linha, colaciono outros precedentes desta Terceira Seção:

Enquadramento legal: Aeronautas: item 2.4.1 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64; item 2.4.3 do Anexo II do Decreto n° 83.089/79; item 2.0.5 Anexo IV dos Decretos n°s 2.172/97 e 3.048/99.

Prova: Evento 1, PROCADM13, LAU6 a LAU10

Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada, mostrando-se cabível o reconhecimento da natureza especial do labor pela exposição à pressão atmosférica anormal, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Período: 16/07/2007 a 08/10/2012

Empresa: VRG Linhas Aéreas S.A.

Atividade/função: Aeronauta - comissário de bordo

Agente nocivo: Variações de pressão atmosférica em pousos e decolagens, sujeitos a barotraumas, hipoxia relativa constante, implicações sobre a homeostase a alterações no ritmo cardíaco.

Também em relação a esse interregno o magistrado monocrático considerou que das alterações atmosféricas e de pressão não decorrem condições especiais de prestação da atividade laboral, restringindo o exame apenas à presença de ruído, cujo nível não autorizaria o reconhecimento da especialidade in casu, eis que inferior ao limite regulamentar.

Todavia, conforme já salientado na análise do período retro, consoante precedentes desta Corte, a exposição à pressão atmosférica anormal dá direito ao reconhecimento da especialidade tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos vôos sequenciais. Além disso, o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas em relação às quais há expressa previsão legal reconhecendo a condição especial do labor exercido no seu interior pois, indubitavelmente, a pressão atmosférica produzirá efeitos no organismo do trabalhador que tem a sua rotina de trabalho como comissária de vôo.

Enquadramento legal: Aeronautas: item 2.4.1 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64; item 2.4.3 do Anexo II do Decreto n° 83.089/79; item 2.0.5 Anexo IV dos Decretos n°s 2.172/97 e 3.048/99.

Prova: Evento 7, INF2, LAU6 a LAU10

Conclusão: O agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada, mostrando-se cabível o reconhecimento da natureza especial do labor pela exposição à pressão atmosférica anormal, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Deve ser mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial no período de 22/07/1985 a 04/02/1986, reformando-a em relação aos interregnos de 01/10/1986 a 02/08/2006 e 16/07/2007 a 08/10/2012, a fim de reconhecer a natureza especial do tempo de serviço prestado com exposição a gentes nocivos.

Na hipótese dos autos, a sentença a quo procedeu à conversão de tempo de serviço comum em tempo especial, razão pela qual o INSS interpôs seu recurso.

E, com efeito, no ponto merece acolhida a insurgência da Autarquia Previdenciária, porquanto o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032/95, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995, uma vez que, a partir desta data, deixou de existir o benefício de aposentadoria especial mediante conversão de tempo comum.

Ocorre que, na hipótese dos autos, ainda que não se proceda à conversão em tempo especial do período laboral de 20/02/1978 a 15/12/1978, do qual resultam 07 meses após sua conversão em especial pelo fator 0,71, a parte autora faz jus à aposentadoria especial. Com efeito, somando-se o tempo de atividade especial reconhecido em juízo e laborado nos períodos de 22/07/1985 a 04/02/1986, 01/10/1986 a 02/08/2006 e 16/07/2007 a 08/10/2012, por ocasião do requerimento administrativo (DER 08/03/212), contava com 25 anos e 08 dias de tempo atividade especial.

Por essa razão, o autor faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial, bem como ao recebimento das parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Tendo em vista a reforma parcial da sentença, acolhendo-se o pedido de autora de reconhecimento da especialidade dos períodos laborados na função de comissário de bordo, impõe-se a alteração dos ônus sucumbenciais, devendo o INSS ser condenado ao pagamento de verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se as súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Em relação às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Mantém-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial no período de 22/07/1985 a 04/02/1986, reformando-a em relação aos interregnos de 01/10/1986 a 02/08/2006 e 16/07/2007 a 08/10/2012, a fim de reconhecer a natureza especial do tempo de serviço prestado com exposição a agentes nocivos. Dá-se parcial provimento à remessa oficial e ao recuso do INSS para afastar a conversão de tempo de serviço comum em tempo especial (Tendo em vista a Lei nº 9.032/95 e o entendimento do STJ no RESP nº 1.310.034), do que in casu não decorre a perda do direito à aposentadoria especial, bem como para alterar os critérios de correção monetária e os juros moratórios. Acolhe-se a apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos laborais supra citados, determinar que os efeitos financeiros da concessão do benefício retroajam à data de entrada do requerimento administrativo (08/03/2012), e impor à Autarquia Previdenciária o pagamento da verba honorária, fixada em 10% do valor da condenação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS e integral provimento ao recurso do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 132, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO INSS E INTEGRAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.