Apelação Cível Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: ANTONIO TELEGINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME VANZELA PAIVA (OAB PR058292)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Antônio Teleginski, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento e cômputo de tempo urbano, como aluno aprendiz e especial, com o pagamento, ao final, dos decorrentes reflexos financeiros, a contar do requerimento administrativo, ou com reafirmação da DER.
Instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência nos seguintes termos (Evento 68):
III - Dispositivo
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) reconhecer e averbar em favor da parte autora como atividade comum urbana o período de 02/11/2013 a 08/11/2013; e
b) reconhecer e averbar em favor da parte autora o período de atividade especial de 01/10/1993 a 08/11/2013, determinando seja este convertido em atividade comum urbana com aplicação do multiplicador 1,40.
Dada a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a publicação desta sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observado o disposto no §14 deste diploma.
Condeno, ainda, a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais, devidamente atualizadas, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do §3º do artigo 98 do Código de Processo Civil (evento 06).
Sem custas ao INSS, em face da isenção legal prevista pelo artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, observado o disposto no artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, observado o disposto no artigo 1.010, §3º, do Código de Processo Civil.
Transitada em julgada a presente decisão, intime-se a AADJ para averbar os períodos de atividade comum e especial reconhecidos na sentença no prazo de 30 (trinta) dias.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Apela a parte autora. Em suas razões, pugna pela reforma da sentença em relação aos seguintes pontos: a) reconhecimento do labor urbano sem registro em CTPS em empresa familiar, eis que os documentos apresentados servem como início de prova material, a qual foi corroborada pela prova oral; b) reconhecimento do labor como aluno aprendiz junto ao Centro Est. Florestal de Educação Profissional; c) reconhecido o direito à conversão do temp ocomum em especial até 1995; d) deferido o benefício de aposentadoria especial desde a DER ou, alternativamente, com a DER reafirmada para a data do preenchimento dos requisitos; e) seja condenado o INS a pagar os valores em atraso corrigidos pela aplicação do INPC ou IPCA, acrescidos de juros de mora a partir da citação, mesmo após 30-09-2009; f) seja declarada a inconstitucionalidade do art. 57, §8º da Lei 8.213/91, caso reconhecido o direito à aposentadoria especial, nos termos dos precedentes dessa Corte; f) seja invertida a sucumbência (Evento 72).
Apela também o INSS. Em suas razões, afirma que não restou devidamente comprovada nos autos a especialidade do labor, tendo em conta a vedação do reconhecimento da especialidade pelo agente eletricidade após 05-03-1997. Prequestiona a matéria e pede pelo provimento do apelo (Evento 73).
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001898500v3 e do código CRC 13087fd0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 29/7/2020, às 15:47:5
Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2020 06:55:48.
Apelação Cível Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: ANTONIO TELEGINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME VANZELA PAIVA (OAB PR058292)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
VOTO
CASO CONCRETO
Resta controverso o direito ao reconhecimento do labor urbano comum de 24-12-1981 a 31-12-1987, do tempo de 20-02-1989 a 13-07-1990 (aluno aprendiz), possibilidade de conversão do tempo comum em especial, reconhecimento da especialidade de 01-10-1993 a 08-11-2013, concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER ou, com a reafirmação da DER.
Passo, pois, à análise do apelo nos tópicos que segue.
CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL
O caso submete-se ao decidido no RE 1.310.034/PR do Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º).
Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02-02-2015)
Tal entendimento passou a integrar o Tema nº 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
Nesses termos, entende-se que a lei vigente à época da aposentadoria é a que rege o direito de conversão de tempo comum em especial e vice-versa. Por sua vez, a lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, mas não a hipótese de conversão.
Logo, a partir da edição da Lei 9.032/1995, admite-se apenas a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial.
Caso concreto em que a parte preencheu os requisitos para aposentadoria apenas no ano de 2013, estando submetida à proibição contida no art. 57, §5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995.
É nesse sentido o entendimento de ambas as Turmas de Direito Previdenciário desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA EM DATA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 28/04/1995. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.310.034/PR. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇÃO DO INSS PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL. (...) 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Resp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995. 4. Não tem direito à conversão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão deste último benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de revisão do benefício que já titulariza. 5. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/10).
(TRF4, AC 0003273-18.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 26-06-2017)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AGENTE NOCIVO DIVERSO. IRRELEVÂNCIA. COISA JULGADA. NOVA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS DEPOIS DE 28.04.95. VEDAÇÃO. (...) 4. O STJ consolidou entendimento, em regime de recursos repetitivos, que é a lei do momento da aposentadoria que acaba por reger o direito do segurado à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. 5. No caso concreto, sob qualquer hipótese verificável, a reunião dos requisitos para a aposentadoria se dá quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.
(TRF4, AC 0019732-37.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 27-06-2017)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. (...) 6. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. (...)
(TRF4, AC 0019272-16.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 14-06-2017)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA (...) 4. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 5. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995 somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (...)
(TRF4, APELREEX 0014037-05.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 14-06-2017)
Logo, improcede a irresignação da parte autora.
LABOR URBANO COMUM SEM REGISTRO EM CTPS
O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91.
A jurisprudência desta Corte é pacífica no que diz respeito ao reconhecimento de tempo de serviço sem anotação na CTPS, comprovado por início de prova material corroborado por testemunhas.
Nesse sentido, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO CÔNJUGE É PRESUMIDA. TRABALHO INFORMAL. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. PERÍODO DE GRAÇA EXCEDIDO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Considera-se preservada a qualidade de segurado quando demonstrado que o de cujus não contribuiu para a Previdência após o período em que gozava do chamado período de graça por estar impedido de trabalhar, em face de possuir doença incapacitante.
3. A prova do vínculo empregatício urbano e do período laborado não pode ser atestada exclusivamente através da prova testemunhal, devendo ser amparada por um início de prova material, que não se confunde com uma prova cabal, mas um indício físico capaz de tornar robustas as afirmações orais. A declaração por escrito de ex-empregador não satisfaz a exigência legal, sendo admitida unicamente nos casos de emprego doméstico.
4. Refutado o último vínculo empregatício, eis que não comprovado, e superado o período máximo de graça permitido, desde a última contribuição formal do instituidor, forçoso reconhecer que o óbito ocorreu após a perda de sua qualidade de segurado do sistema previdenciário, a teor do art. 15, da Lei 8.213/91. (AC nº 5034676-51.2016.4.04.9999/PR, TRF/4ª Região, Turma Regional Suplementar do Paraná, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julg. 29-5-2018).
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA POR IDADE. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE ATIVA A CONTAR DO ÓBITO. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. AVERBAÇÃO. PROVA IDÔNEA. MAGISTÉRIO. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO PARA COMUM. CABIMENTO. ALTERAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SEGURADO PELO SUCESSOR. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ALUNO APRENDIZ. CONTRAPRESTAÇÃO NÃO COMPROVADA. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. AUSÊNCIA DE PROVA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. LEI 11.960/09. DIFERIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
1. Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos. No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, considerando-a feita.
2. Há ilegitimidade ativa da pensionista para pleitear a revisão do ato de concessão original do benefício, mediante alteração do cálculo inicial, com averbação de tempo de serviço indeferido pelo INSS, tendo em vista tratar-se de direito personalíssimo e intransmissível com o óbito do segurado que não exerceu o direito em vida.
3. Após o óbito do segurado, configurada a legitimidade ativa da pensionista, ante o princípio da actio nata, para postular a revisão da pensão por morte da qual é titular, ainda que se adentre no cálculo do benefício de origem, mediante averbação de períodos não reconhecidos administrativamente, refletindo na renda mensal da pensão e ensejando o pagamento de diferenças devidas a partir de então, apenas.
4. Viável o reconhecimento do tempo de serviço urbano provado com início de prova material idônea, nos termos do art. 55, §3º, da Lei 8.213/1991, independe de registro na CTPS e comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias, de competência do empregador, sob pena de impor grave prejuízo ao segurado.
5. Inviável o reconhecimento do tempo de serviço urbano não comprovado por meio de início de prova material idônea e não ratificado através de prova testemunhal.
6. A atividade de professor, prestada antes da edição da Emenda Constitucional n.º 18/81, deve ser considerada como penosa, nos termos do Decreto n.º 53.831/64, o que autoriza a averbação do tempo como especial e sua conversão para tempo comum.
7. Tendo o segurado originário desistido expressamente da averbação de determinado período, não cabe ao sucessor previdenciário pleitear a revisão neste ponto, eis que se trata de exercício do direito personalíssimo, prevalecendo a natureza intrínseca da manifestação de vontade anterior ao óbito.
8. Não há direito à contagem do tempo de serviço como aluno-aprendiz em que não comprovada a contraprestação pelo serviço, mesmo que de forma indireta.
9. Não estando adequadamente comprovado o tempo de serviço militar, inviável a averbação do período.
10. Pelo princípio da continuidade, cabível a utilização dos salários de contribuição comprovados para o período imediatamente antecedente.
11. Reconhecida hipótese de sucumbência recíproca deve ser admitida a compensação dos honorários advocatícios, posto que a sentença foi prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973.
12. Matéria referente aos critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos que fica diferida para a fase de execução/cumprimento.
13. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (ACREO nº 5002728-32.2014.4.04.7002/PR, TRF/4ª Região, Turma Regional Suplementar do Paraná, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julg. 17-10-2017).
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA. EMPREGADA DOMÉSTICA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ANOTAÇÃO EM CTPS. PROVA TESTEMUNHAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO.
1. Hipótese em que, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), a sentença está sujeita à remessa ex officio.
2. Para a concessão da aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos os requisitos da idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e da carência - recolhimento mínimo de contribuições (60 na vigência da CLPS/1984 ou no regime da LBPS, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991).
3. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91).
4. No caso de empregada doméstica, tem-se entendido que o requisito de início de prova material pode ser abrandado, admitindo-se inclusive apenas a declaração de ex-empregador e os depoimentos judiciais como comprovadores do labor alegado.
5. Matéria referente aos critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos que fica diferida para a fase de execução/cumprimento. (ACREO nº 5000947-34.2016.4.04.9999/PR, TRF/4ª Região, Turma Regional Suplementar do Paraná, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julg. 3-10-2017).
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A prova do tempo de trabalho urbano deve se dar com ao menos início de prova material, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. 2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da segunda DER. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (ACREO nº 5002863-50.2014.404.7000, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Relª. Juíza Federal Bianca Georgia Cruz Arenhart, juntado aos autos em 8-6-2017).
TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMO EMPREGADO. AVERBAÇÃO. 1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço urbano como empregado, sem anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 2. Reconhecido o labor urbano prestado de 15-3-1971 a 26-02-1973, é devida a sua averbação para fins de futura concessão de benefício previdenciário. (AC nº 5004084-28.2011.404.7112, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julg. em 19-6-2013).
A parte autora visa o reconhecimento dos períodos de 24-12-1981 A 31-12-1987, em empresa familiar.
Para comprovar os vínculos, o autor juntou os seguintes documentos:
a) Declaração expedida pela 24ª Delegacia do Serviço Militar, informando que o autor declarou exercer a profissão de balconista no momento do alistamento militar, em 17/06/1987 (PROCADM11, p. 41, evento 01);
b) Certidão de Nascimento da irma do postulante, lavrada em 1979, em que o seu genitor foi qualificado como açougueiro (PROCADM11, p. 50 e 69, evento 01);
c) Termo de Abertura de Livro Caixa datado de 1986, referente à estabelecimento empresarial de propriedade do genitor do autor, situado na Rua Benjamim Constant, nº 391, município de Irati (PROCADM11, p. 55, evento 01);
d) Declarações de pró-labore firmadas por terceiro, em favor do pai do autor, em que este foi qualificado comerciante (PROCADM11, p. 56-57, evento 01);
e) Páginas contendo registros de caixa referentes ao mês de dezembro dos anos de 1986 e 1987 (PROCADM11, p. 58-59, evento 01);
f) Licença sanitária conferida ao pai do postulante para exercício profissional de atividade de açougue e bar (PROCADM11, p. 60, evento 01);
g) Fichas de inscrição de matrícula do requerente junto ao Colégio São Vicente de Paulo, nos anos de 1982, 1983 e 1984, em que consta o seu endereço como Rua Benjamim Constant, nº 391, município de Irati (PROCADM11, p. 52-54, evento 01);
h) Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto à Receita Federal da empresa individual denominada Miguel Teleginski (CNPJ 75.652.388/0001-04) (PROCADM11, p. 61, evento 01);
i) Certidão de Baixa da empresa individual Miguel Teleginski, atuante no ramo de açougue, expedida em 2001 pela Prefeitura Municipal de Irati (PROCADM11, p. 62, evento 01);
j) Comprovante de pagamento de taxa para Licença Sanitária e do Exercício Profissional referente à empresa individual Miguel Teleginski, datado de 1987 (PROCADM11, p. 63, evento 01);
k) Notas fiscais referente a aquisição de mercadorias em 1985 e 1986, subscritas pelo autor, em que consta a empresa individual Miguel Teleginski como destinatária (PROCADM11, p. 64-66, evento 01);
l) Alvará de licença para localização e funcionamento da empresa Miguel Teleginski, em que consta como ramo de atividade bar - comércio varejista de bebidas, expedida pelo Município de Irati em 1972 (PROCADM11, p. 67, evento 01);
m) Requerimento formulado pela firma individual Miguel Teleginski junto à Junta Comercial do Paraná em 1985, para registro especial como microempresa (PROCADM11, p. 68, evento 01);
Em depoimento pessoal e na oitiva das testemunhas, constou o seguinte:
Em seu depoimento pessoal, a parte autora afirmou que trabalhara na empresa de titularidade do seu genitor entre 1981 e 1987. Declarou que se tratava de um estabelecimento comercial atuante no ramo de açougue e mercearia e que começara a acompanhar os pais nas atividades laborativas desde a infância. Questionado acerca das tarefas desenvolvidas, informou que era responsável pelo abate dos animais e posterior limpeza e corte das peças a serem comercializadas, além de atuar no atendimento do balcão, cobrando os clientes, e na aquisição de mercadorias relacionadas à mercearia, bem como sua disposição nos balcões e etiquetamento de preços. Sustentou que estudara durante todo o período e que as atividades laborais eram desenvolvidas no contraturno, embora não tivesse jornada de trabalho fixa. Relatou que o seu genitor montara um bar em 1986 ou 1987, passando a realizar o comércio de bebidas durante a noite, atividade também exercida pelo autor. Instado, afirmou que não recebia remuneração fixa, já que as atividades do açougue eram destinadas à subsistência do grupo familiar. Informou que, enquanto criança, sequer recebia contraprestação pecuniária pelas atividades desenvolvidas, mas que, mais tarde, passara a ser remunerado com valores aleatórios. Relatou que o genitor não contratara empregados e que todos os membros da família trabalhavam no estabelecimento comercial.
As testemunhas arroladas, Sidney Winkler, Regis Wilton Stein Rosa e Celso Damião Rosa, confirmaram as informações prestadas pelo requerente em audiência. Todos declararam que o autor laborava no açougue/mercearia de propriedade da família, sendo responsável pelos mais diversos afazeres no local, desde a juventude.
Com efeito, ao que consta dos depoimentos, verifica-se que o requerente, ao que parece, prestava atividades no Açougue de seu genitor, Contudo, consoante constou na decisão proferida na origem, os documentos acostados pelo autor não servem como início de prova do exercício do labor, mas apenas da empresa familiar em nome do seu genitor.
Ademais, entendo que ainda que houvesse início de prova material, no presente caso há uma situação peculiar, o que se tem é a existência de empresa familiar. Assim, unidos por um laço de parentesco, o autor e o pai cooperavam para o exercício da mesma atividade fim, revertendo em benefício de todo o grupo. A sentença, portanto, merece ser mantida integralmente, in verbis:
Nessa situação, torna-se imprescindível a apresentação de prova material robusta, a ser confirmada por testemunhas idôneas e convincentes, a fim de demonstrar a presença dos pressupostos que configuram a relação de emprego. Isso porque, nos casos de empresa familiar, a configuração da relação empregatícia é uma exceção. Para que ela seja reconhecida, deve estar evidente que a relação familiar era distinta dos negócios desenvolvidos na empresa, a fim de afastar o ânimo de mera colaboração.
Na hipótese, entretanto, não restou comprovada a relação de emprego entre pai e filho. Seja pela ausência de provas que caracterizem a presença da onerosidade na relação, ou ainda pela falta de comprovação do preenchimento dos requisitos da não-eventualidade na prestação dos serviços e da relação de subordinação, a parte autora não se desincumbiu do seu dever de comprovar o aludido vínculo de emprego.
Ademais, não há provas de que o autor, com o exercício da atividade, tivesse intuito de auferir ganho econômico. O que se vislumbra é a intenção de colaborar com a empresa desenvolvida pelo grupo familiar, pelo simples fato de estar nele inserido.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AVERBAÇÃO de TEMPO de SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE INÍCIO de PROVA MATERIAL. ART. 13 da LEI Nº 9.099/95. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS: AUSÊNCIA de PREJUÍZO. NULIDADE NÃO-CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. I - A comprovação de tempo de serviço para fins previdenciários poderá ser reconhecida quando estiver revelada mediante início de prova documental contemporânea aos fatos, não sendo suprida por prova testemunhal exclusiva, conforme dispõe o art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. II - Insuficiência de documentos como início de prova material necessária ao reconhecimento de tempo de serviço. Colaboração em empresa da família não caracteriza relação de emprego. III - Prova testemunhal inservível. Não se cogita de violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por meio da limitação do número de testemunhas, se o autor, previamente, não atende ao pressuposto de início de prova documental para comprovação do tempo de serviço que deseja averbar. Os atos processuais serão válidos sempre que satisfizerem as finalidades para as quais forem realizados, não se pronunciando qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo. IV - Recurso do INSS provido para efeito de excluir o direito à averbação do tempo de serviço reconhecido na instância ordinária. Recurso do autor improvido. Sentença reformada. V - Honorários advocatícios pelo recorrente vencido, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.(Processo 376750720064013, ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS, TR1 - 1ª Turma Recursal - DF, DJDF 08/05/2009.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR NÃO CARACTERIZADO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. PERÍODO LABORADO EM MOINHO DE PROPRIEDADE DA FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar. 3. Para a comprovação do regime de economia familiar, deve a atividade rural exercida em conjunto com a entidade familiar ser imprescindível para a subsistência da família e sem o auxílio de empregados. No presente caso, descaracterizada tal condição, torna-se inviável a concessão do benefício pleiteado. 4. O tempo de serviço urbano, a teor do § 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91, deve ser comprovado mediante início de prova material, corroborado por prova testemunhal. 5. A teor do disposto no art. 30, inciso I, alínea 'a', da Lei n.º 8.212/91, às empresas cumpre a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, motivo pelo qual a caracterizar-se o vínculo empregatício do segurado com relação a seu pai, poderá o tempo de serviço prestado ser computado para fins previdenciários, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. 6. Revelando a prova testemunhal que o autor exercia funções relacionadas à atividade do Moinho, "por ser a empresa de propriedade da família", não há como reconhecer relação de emprego entre pai e filho, mais se aproximando do regime de uma sociedade empresarial familiar, com divisão de tarefas - sem subordinação -, despida de onerosidade, com aplicação dos dividendos na subsistência do próprio grupo familiar. 7. Considerado o fato de que o labor exercido se enquadra no que hoje a LBPS denomina de contribuinte individual, categoria que abarcou os antigos segurado empresário, autônomo e equiparado a autônomo, ressalva-se ao apelante o direito de, recolhendo os valores correspondentes à indenização de que trata o art. 45, § 1º, da Lei n.º 8.212/91, postular administrativamente a inclusão de tal período na contagem de tempo de serviço. (TRF4, AC 2001.04.01.024512-5, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 05/06/2007) [Grifou-se]
Diante de todas essas circunstâncias, tem-se que, embora o autor tenha exercido atividades no açougue/mercearia de propriedade da família, não ficou configurada a relação de emprego. O requerente trabalhou na empresa familiar com ânimo de colaboração, contribuindo para que as atividades fossem desenvolvidas em benefício de todo o grupo. Por conseguinte, não resta caracterizada a condição de empregado.
Nesses termos, a improcedência desta parcela do pedido é medida que se impõe.
DAS ATIVIDADES COMO ALUNO-APRENDIZ
Quanto ao tema, dispõe a Súmula n° 96 do Tribunal de Contas da União - TCU, da sessão de 08/12/1994:
Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomenda para terceiros.
A jurisprudência do STJ, por sua vez, firmou-se no sentido de que, para que possa haver cômputo do período de trabalho prestado na condição de aluno-aprendiz como tempo de serviço para fins previdenciários, é imprescindível comprovação de que houve retribuição pecuniária, ainda que indireta (fardamento, materiais, alimentação, entre outros), à conta do orçamento da União - condição esta que supre as exigências da Súmula 96 do TCU.
Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO. RECONHECIMENTO DE TEMPO COMO ALUNO-APRENDIZ. SÚMULA 7/STJ. ERRO MATERIAL CONTIDO NO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL A QUO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Acerca do reconhecimento do tempo de serviço como aluno-aprendiz para fins de aposentadoria, consoante a jurisprudência do STJ, é possível o cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da União, o que, no caso, não foi demonstrado. A alteração do julgado quanto ao ponto encontra óbice na Súmula 7/STJ. (...) (AgInt nos EDcl no AREsp 854.613/SP, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19-12-2016)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, ENTENDEU NÃO ESTAR COMPROVADA A RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA À CONTA DA UNIÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 22/10/2012, contra decisão publicada em 15/10/2012, na vigência do CPC/73. II. Consoante a jurisprudência do STJ, "é possível o cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da União" (STJ, AgRg no AREsp 227.166/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013). III. Concluindo o Tribunal de origem que o agravante não preenche os requisitos legais para o reconhecimento do tempo de serviço, como aluno-aprendiz, por não restar comprovado que recebia, a título de remuneração, alojamento, alimentação ou qualquer tipo de ajuda de custo ou retribuição pecuniária, à conta do orçamento, a modificação das conclusões do julgado implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível, na via especial, em face da incidência da Súmula 7/STJ. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1213358/RS, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 2-6-2016)
Assim, cuidando-se de estabelecimento de ensino destinado à preparação profissional e comprovados - via de regra por meio de certidão fornecida pela própria escola - o trabalho e a existência de retribuição pecuniária, ainda que indireta, à conta do orçamento da União, o tempo de serviço como aluno-aprendiz pode ser computado para fins previdenciários.
Nesse sentido é também o entendimento desta Corte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA. REMUNERAÇÃO INDIRETA NÃO DEMONSTRADA. Não demonstrado que o aluno-aprendiz de Escola Profissional de Ensino recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento, não há direito ao aproveitamento do período como tempo de serviço. Precedentes desta Corte e do STJ. (AC 0015632-39.2013.404.9999, TRF/4ª Região, 5ª Turma, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, D.E. 9-6-2017)
PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. INDEVIDA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. 1. O tempo de estudo do aluno-aprendiz realizado em escola pública profissional, a expensas do Poder Público, é contado como tempo de serviço para fins previdenciários. Na hipótese, o autor não logrou comprovar a percepção de remuneração à conta de dotação orçamentária do Tesouro, no período controvertido, ainda que de forma indireta. (...) (AC 5001722-23.2015.404.7206, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 8-6-2017)
No caso em comento, o autor apresentou Certidão de Tempo de Aluno-Aprendiz, que atesta a frequência às aulas teóricas e participação das atividades práticas integrantes do currículo escolar do Centro Estadual Florestal de Educação Profissional Presidente Costa e Silva, no interregno de 20-02-1989 a 13-07-1990 (PROCADM1, p. 36, evento 13).
Há informação, por outro lado, que o aluno não recebia remuneração em dinheiro pelas atividades realizadas na mesma, tampouco assistência médica ou odontológica, mas que permanecia alojado e recebia alimentação.
Inexiste, portanto, qualquer indício que aproxime a situação do autor àquela do aluno-aprendiz de escola técnica, muito menos do recebimento de contraprestação (ainda que indireta) por eventuais serviços prestados à conta do orçamento público da União. Por essa razão, não se faz possível a averbação do período correspondente como tempo de serviço, devendo também ser mantida a sentença no tocante:
No intuito de averiguar se o requerente preenche os requisitos necessário para reconhecimento de tempo de serviço na qualidade de aluno-aprendiz, foi designada audiência de instrução (evento 28).
Em seu depoimento pessoal, a parte autora declarou que realizara curso técnico florestal junto ao Centro Estadual Florestal de Educação Profissional Presidente Costa e Silva, em período integral. Informou que possuíam aulas teóricas e práticas, nas quais realizavam o plantio de mudas, poda e derrubada de árvores com manuseio de motosserra e tratores de arraste, além de manejarem animais e desenvolverem demais atividades florestais. Sustentou que a entidade de ensino comercializava a produção. Questionado, relatou que não pernoitava no colégio, o que lhe era vedado já que residia na própria cidade. Sustentou que não auferia remuneração em dinheiro, tampouco vestuário, contando apenas com alimentação no horário de almoço e eventuais lanches, bem como equipamentos de proteção individual. Declarou que o tratamento dispensado aos alunos internos era um pouco diferenciado, já que, além da alimentação e alojamento, estes recebiam um kit com vestuário e demais utilidades.
Não foram arroladas testemunhas.
Analisando o teor do depoimento, depreende-se que o Centro Estadual Florestal de Educação Profissional Presidente Costa e Silva efetivamente fornecia alojamento, vestuário e alimentação aos internos, adquiridos com verbas provenientes do orçamento da União. No entanto, tais benesses não foram usufruídas pelo postulante na condição de aluno-aprendiz, já que não se tratava de aluno interno. O único benefício citado foi a alimentação, inexistindo outra forma de contrapartida às atividades pelo mesmo exercidas nos campos de culturas e criações da escola.
Há que se ressaltar que, a partir das informações prestadas em audiência, não se vislumbra qualquer espécie efetiva de prestação de serviços que justificasse contraprestação/remuneração e consequente cômputo do tempo como de efetivo serviço. Tampouco a alimentação do autor pode ser enquadrada como espécie de remuneração indireta. As características relatadas evidenciam que este se tratava de mero aluno de curso técnico, no qual, além das disciplinas curriculares de qualquer escola de ensino médio, são ministradas disciplinas específicas, as quais, ainda que demandem "atividades práticas", não se confundem com a prestação de serviço propriamente dita. Não se pode olvidar que na Certidão de Tempo de Aluno Aprendiz não há qualquer referência a atividades extracurriculares que seriam prestadas pelo aluno, existindo menção apenas à participação de atividades práticas de laboratório integrantes do currículo escolar.
Destarte, não restando demonstrado que o autor prestou serviços à escola durante o curso técnico e recebeu retribuição, nem mesmo indireta, por conta disso, impositivo o indeferimento do pedido.
DAS ATIVIDADES ESPECIAIS
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tal entendimento foi manifestado pelo e. STJ em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado - que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998. É teor da ementa, que transitou em julgado em 10-05-2011:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. (...)
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
2. Precedentes do STF e do STJ.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.
1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.
2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.
3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.
4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).
5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05/04/2011)
Isto posto, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte-autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);
b) de 29-04-1995 e até 05-03-1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);
c) a partir de 06-03-1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o §2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 3-12-1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a 03/12/1998, foi reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes.
Recentemente foi julgado por esta Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), que trata justamente da eficácia do EPI na neutralização dos agentes nocivos. Naquele julgado foi firmado o seguinte entendimento a respeito da matéria:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
No voto condutor do acórdão foram relacionados os agentes em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial. In verbis:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR:
- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;
- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;
- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno) e agentes periculosos (como eletricidade).
Intermitência
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
RUÍDO
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n° 53.831/1964, o Anexo I do Decreto n° 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto n° 2.172/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (alterado pelo Decreto n° 4.882/2003) consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, como demonstra o resumo a seguir, de acordo com o período trabalhado:
- Até 05-03-1997: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (superior a 80dB) e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (superior a 90dB)
- De 06-03-1997 a 06-05-1999: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (superior a 90 dB)
- De 07-05-1999 a 18-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original (superior a 90 dB)
- A partir de 19-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, alterado pelo Decreto n.º 4.882/2003 (superior a 85 dB)
A questão foi tema da análise pelo e. STJ em sede de recurso repetitivo com trânsito em julgado. No julgamento aquela Corte estabeleceu o seguinte entendimento:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.
Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05-12-2014)
Em suma: o limite de tolerância para ruído é:
- de 80 dB(A) até 05-03-1997;
- de 90 dB(A) de 06-03-1997 a 18-11-2003; e
- de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.
Quando demonstrada a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual, está caracterizada a atividade como especial:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
(TRF4 5072053-91.2014.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 7-7-2017)
PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. 2. O reconhecimento de tempo de serviço prestado na área rural até 31-10-1991, para efeito de concessão de benefício no Regime Geral da Previdência Social, não está condicionado ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, exceto para efeito de carência. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 7. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
(TRF4, AC 5047744-05.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 7-7-2017)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. O tempo de serviço rural em regime de economia familiar, se amparado em início de prova material confirmado por prova testemunhal, deve ser computado, exceto para fins de carência, na aposentadoria por tempo de contribuição. No caso concreto, não há início de prova material para o período posterior à venda da propriedade rural familiar, o que impede o reconhecimento do tempo de serviço, nessa parte. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Comprovada exposição aruído e hidrocarbonetos, a atividade deve ser reconhecida como especial. 6. A exposição a agentes químicos deve ser analisada qualitativamente, não estando dependente do tempo de exposição para caracterizar a atividade especial. 7. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial, o direito à aposentadoria especial é adquirido. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo de aposentadoria. 8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 9. O INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, na forma da Súmula 76 desta Corte. 10. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil, assegurado o direito à manutenção de benefício mais vantajoso, eventualmente já concedido na via administrativa.
(TRF4 5035419-42.2013.404.7000, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO JOÃO BATISTA) ÉZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11-7-2017)(grifei)
Sobre a neutralização do agente nocivo ruído pelo uso de EPIs, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de repercussão geral (Tema STF nº 555):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.
(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 4-12-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-2-2015 PUBLIC 12-2-2015)
Ainda, a teor do que se extrai do precedente citado à epígrafe, afasta-se a tese de inexistência de fonte de custeio.
No que se refere à retroação do limite de 85 dB, previsto no Decreto nº 4.882/2003, a questão submete-se ao Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agenteruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).
Portanto, tais matérias não comportam maiores digressões, estando definitivamente decididas em precedentes de observância obrigatória (art. 927 do CPC).
Quanto aos critérios de aferição do ruído, inexistindo informações sobre a média ponderada, é caso de adoção da média aritmética simples.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ESTIVADORES. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. LEI 11.960/09. DIFERIDOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos. No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, considerando-a feita. 2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. 3. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 05/03/1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo novamente reduzido para 85 decibéis, a contar de 19/11/2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. 4. Impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, em face da incidência do Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). 5. Para a jornada de trabalho de 6 (seis) horas aplica-se o limite de exposição diária de 87 dB, previsto na Portaria nº 3.214/1978, NR-15, Anexo I, do Ministério do Trabalho e Emprego. 6. Inexistindo informações sobre a média ponderada do ruído, é caso de adoção da média aritmética simples. (...)
(TRF4 5001467-82.2012.404.7008, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 5-9-2017) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. MÉDIA PONDERADA. USO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Comprovada a exposição ao agente físico ruído acima do limite legal, deve ser reconhecida a especialidade do período. 3. Deve-se utilizar como nível de ruído para o reconhecimento da especialidade a média ponderada. Não havendo informação quanto a esta, deve-se adotar o cálculo pela média aritmética simples, afastando-se a técnica de "picos de ruído", na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos. 4. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. Em se tratando de exposição a agentes biológicos, contudo, ainda que ocorra a utilização de EPI, estes não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5. É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado implemente todos os requisitos para a concessão do benefício até 28/04/1995. Implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após 28/04/1995, o segurado não possui direito à conversão.
(TRF4 5009943-35.2014.404.7204, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO JOÃO BATISTA) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 23-3-2017)
Outrossim, a jurisprudência tem admitido a utilização de provas periciais extemporâneas, posteriores ao labor, por conta da presunção de redução da nocividade com o passar dos anos, mas não o contrário (utilização dos laudos para comprovação de tempo futuro). Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS.RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA EM DATA POSTERIOR AO LABOR. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DEPOIS DE 28/05/1998. POSSIBILIDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS PARA APOSENTADORIA EM MAIS DE UM REGIME JURÍDICO POSSÍVEL - DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 6. O trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum (Precedentes desta Corte e do STJ). 7. Preenchidos os requisitos legais para aposentadoria em mais de um regime jurídico, tem o segurado direito de optar pelo benefício com renda mensal mais vantajosa. 8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
(TRF4 5068522-02.2011.404.7100, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO ROGER) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 22-6-2017)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE LABOR INSALUTÍFERO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EPI. LAUDO EXTEMPORÂNEO. FONTE DE CUSTEIO. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruídosuperior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). 3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 4. Não havendo indícios de alteração significativa no layout da empresa, não há óbice à utilização de laudo extemporâneo como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. 6. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ. 7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 8. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal. 9. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
(TRF4 5003363-94.2011.404.7009, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14-6-2017)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. LAUDOS NÃO CONTEMPORÂNEOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). 1. A comprovação do exercício de atividade rural deve-se realizar na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, mediante início de prova material complementado por prova testemunhal idônea. 2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003. 3. Não procede a alegação de que, por não serem contemporâneos ao exercício das atividades nas empresas, os documentos coligidos aos autos impedem a averiguação das reais condições de trabalho que existiam na época do vínculo laboral. Ora, se a análise foi realizada no ambiente de trabalho da parte autora e constatou a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador eram menores ou inexistiam na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tende a causar a redução, e não o aumento dessa nocividade com o passar dos anos. 4. Preenchidos os requisitos legais, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
(TRF4, AC 0016973-66.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 25-4-2017)
ELETRICIDADE
Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), entende-se que o risco potencial de acidente é inerente à própria atividade desempenhada. Hipótese em que, ainda que os Decretos nºs 2.172/1997 e 3.048/1999 não tenham mais previsto expressamente a condição de risco/perigo, inexiste impedimento para o reconhecimento da especialidade, em face de atividade exercida com exposição acima de 250 volts após 5-3-1997 (fundamento na Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1996).
O Anexo do Decreto n° 53.831/64 (Código 2.1.1) classifica a função de eletricista como insalubre, caracterizando o exercício de tal atividade como categoria profissional sujeita a aposentadoria especial.
Dessa forma, e considerando a fundamentação já elencada neste voto, até 28-04-1995 é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho pelo enquadramento na categoria profissional eletricista.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INDEFERIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. O autor não tem direito à concessão da aposentadoria especial e nem à aposentadoria por tempo de contribuição se não conta com o tempo mínimo de atividade exigido pela legislação previdenciária. Até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade de eletricista como especial, pela categoria profissional, em conformidade com o código nº 2.1.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, não se exigindo a prova da exposição ao agente agressivo. A norma regulamentadora não restringiu a classificação por profissão tão somente aos engenheiros eletricistas, permitindo o enquadramento por categoria profissional a todas as ocupações liberais, técnicas e assemelhadas, nelas incluídas os profissionais eletricistas, ainda que sem formação em curso superior. (TRF4, AC 5012384-61.2015.404.7201, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 25/05/2017)
De outro lado, o citado Anexo do Decreto n° 53.831/64, no Código 1.1.8 prevê o agente agressivo 'Eletricidade' como gerador de periculosidade para a realização de serviços expostos a tensão superior a 250 Volts, sendo a aposentadoria concedida após 25 anos de serviço para trabalhadores em jornada normal ou especial (artigos 187, 195 e 196 da CLT; Portaria Ministerial 34, de 08-04-1954).
Tal disposição não foi reproduzida no Decreto n° 2.172/97. Apesar disso, é assente na jurisprudência a possibilidade do reconhecimento da especialidade da atividade exposta a tensão superior a 250 Volts mesmo após 05-03-1997, tendo em conta a vigência da Lei nº 7.369/85 e do Decreto n.º 93.412/86 (que a regulamenta), e que estabelecem a periculosidade decorrente da exposição a eletricidade.
Nesse sentido é o entendimento manifestado pelo e. STJ em sede de recurso repetitivo (tema 534):
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1306113/SC, STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07-03-2013)
A tese examinada constitui o Tema n.º 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
De acordo com o recurso paradigmático, é cabível o enquadramento do trabalho exposto a eletricidade (mesmo que exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997) como atividade especial para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
Portanto, a questão não comporta maiores digressões, estando definitivamente decidida em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC).
Registra-se, por oportuno, que o fornecimento e o uso de EPIs, quando se tratar de exposição à eletricidade superior a 250 volts, não afasta a caracterização do tempo especial, porquanto não é possível neutralizar eficazmente o perigo decorrente do desempenho da atividade de risco.
Outrossim, inexiste necessidade de exposição permanente ao risco, durante toda a jornada de trabalho, eis que o desempenho de funções ligadas com altas tensões enseja risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade. É nesse sentido o entendimento da Terceira Seção desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. DECRETO N. 2.172/97. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Até 05-03-1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 3. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 4. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 5. Prevalência da posição majoritária. Embargos infringentes a que se nega provimento. 6. Adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária: correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
(TRF4, EINF 5012847-97.2010.404.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17-4-2015)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE (TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS). DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Até 05-03-1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 4. Embora a eletricidade tenha sido excluída da lista de agentes nocivos do Decreto n. 2.172/97, esta é meramente exemplificativa, e não taxativa. Precedentes do STJ. 5. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 6. Não obstante regulem relações trabalhistas, as disposições trazidas pela Lei n. 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n. 93.412/86, as quais disciplinaram a incidência de adicional de periculosidade para os profissionais que atuam em áreas de risco decorrente da eletricidade, devem ser aplicadas de forma integrada com a súmula 198 do TFR, de forma a subsidiar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 05-03-1997. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 7. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 8. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
(TRF4, EINF 5000027-10.2010.404.7012, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 19-1-2012)
Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame do período questionado.
O período em discussão, no qual se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
Período: de 01-10-1993 a 08-11-2013
Empresa: COPEL
Função/Atividade: Auxiliar de Cadastro de Rede, Assistente Técnico III/Auxiliar de Cadastro de Redes II, Profissional de Nível Médio III/Auxiliar de Cadastro de Redes II
Enquadramento legal: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.6; 1.1.8 e 2.1.1); Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Provas: - PPP (PPP2, evento 56) e Laudo técnico individual (LAU3, evento 56)
Os elementos acostados aos autos demonstram que o requerente trabalhou nas atividades indicadas, exposto a eletricidade superior a 250V.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima indicado, uma vez que demonstrada a exposição do autor a agentes nocivos no interregno em questão.
Nessa equação, é de ser reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos indicados, totalizando 20 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.
DA REAFIRMAÇÃO DA DER
É cediço que o INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício mais vantajoso no curso do processo administrativo, consoante sucessivas Instruções Normativas que editou.
Quanto ao tema, o e. STJ recentemente submeteu a julgamento o Tema n° 995, em que examinou a possibilidade de ser considerado o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER - para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário.
No julgamento do referido Tema, realizado em 2-12-2019, aquela Corte fixou o entendimento de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
O acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. 2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual. 3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário. 4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. 6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (REsp nº 1727063/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, 1ª Seção, DJe de 2-12-2019)
Pois bem.
O autor, em apelação, requereu a reafirmação da DER para a data em que atingiu tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Compulsando os autos, verifico que o autor na data do requerimento administrativo, em 08-11-2013, possuía 20 anos, 01 mês e 08 dias.
Consoante PPP e laudo acostados (Evento 10PPP e evento 13- LAUDO3), verifica-se que o autor continuou trabalhando junto à COPEL, havendo prova da especialidade do labor após a DER (09-11-2013 a 03-01-2019), por exposição à eletricidade (tensão acima de 250V).
Logo, tem-se que em 30-10-2018 o requerente atingiu 25 anos de tempo especial, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com reafirmação da DER em 30-10-2018.
Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
(IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 57, §8°, DA LEI N° 8.213/91
No tocante à necessidade de afastamento do segurado de qualquer atividade sujeita a contagem especial após a concessão do benefício de aposentadoria especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24-5-2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000 (Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira). Referido julgado restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Não desconheço que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo Relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei n° 8.213/1991. Entretanto, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, restando cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria especial deve ser concedido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
JUROS MORATÓRIOS
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
Tratando-se de sentença proferida na vigência da regulamentação antiga, os honorários advocatícios permanecem regulados pelo Código de Processo Civil de 1973.
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).
TUTELA ESPECÍFICA
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
1) Apelação do INSS improvida, nos termos da fundamentação;
2) Apelação do autor provida parcialmente para reconhecer o direito à reafirmação da DER, com a concessão do benefício de aposentadoria especial, com DER reafirmada em 30-10-2018, nos termos da fundamentação;
3) De ofício, determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a implantção do benefício.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001898501v8 e do código CRC 263ba311.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 29/7/2020, às 15:47:5
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Apelação Cível Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: ANTONIO TELEGINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME VANZELA PAIVA (OAB PR058292)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - LABOR URBANO SEM REGISTRO EM CTPS - EMPRESA FAMILIAR - NAO RECONHECIMENTO - ALUNO APRENDIZ - IMPROVIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. eletricidade. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. COMPROVAÇÃO DA CONTINUIDADE DO LABOR ESPECIAL. CONCESÃO DE BENEFICIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (Tema 810) E STJ (Tema 905). DESNECESSIDADE DE AFASTAEMNTO DO SEGURADO. ART. 57, § 8º. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
2. Conforme restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é de ser reconhecida a especialidade do labor para a realização de serviços expostos a tensão superior a 250 Volts (Anexo do Decreto n° 53.831/64) mesmo posteriormente à vigência do Decreto nº 2.172/1997, desde que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (REsp 1306113/SC, STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 7-3-2013).
3. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, tem o segurado direito à concessão do benefício previdenciário, bem como o pagamento das diferenças vencidas desde a data da concessão.
4. Critérios de correção monetária e juros de mora conforme decisão do STF no RE nº 870.947/SE (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905).
5. Nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, a Corte Especial deste Tribunal decidiu, por ampla maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, de modo a afastar o condicionamento criado para a concessão da aposentadoria especial, permitindo-se o exercício pelo segurado de atividade especial, mesmo após o deferimento do benefício.
6. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a implantção do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001898502v4 e do código CRC 7b381391.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 21/07/2020 A 28/07/2020
Apelação Cível Nº 5008931-86.2014.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: ANTONIO TELEGINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME VANZELA PAIVA (OAB PR058292)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/07/2020, às 00:00, a 28/07/2020, às 16:00, na sequência 665, disponibilizada no DE de 10/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2020 06:55:48.