PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA. CONSECTÁRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001792-38.2018.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: MARCELO CAETANO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas, bem como averbação de período como tempo urbano. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a conversão de tempo especial em comum.

Sentenciando, em 12/07/2019, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

III - Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na peça inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/2015, nos seguintes termos:

(a) declaro, para fins previdenciários, o exercício de tempo de serviço urbano comum no(s) seguinte(s) período(s):

- de 11/03/2016 a 10/04/2016.

(b) declaro, para fins previdenciários, o tempo de serviço especial da parte autora no(s) seguinte(s) período(s):

- de 05/06/1992 a 20/08/1996,

- de 04/09/2000 a 01/12/2004,

- de 16/05/2005 a 31/12/2008,

- de 01/01/2009 a 31/07/2009,

- de 01/01/2014 a 10/03/2016,

- de 01/08/2009 a 31/12/2013,

- de 11/04/2016 a 11/11/2016,

(c) declaro o direito ao recebimento de aposentadoria especial desde 11/11/2016 (DER/DIB);

(d) determino ao INSS que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua intimação para tal finalidade, cumpra obrigações de fazer, consistentes em averbar o(s) período(s) acima referido(s) e em conceder o benefício, implantando-o no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus), com data de início de pagamentos (DIP) fixada no dia primeiro do mês de recebimento da intimação;

(e) condeno o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório/RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ("atrasados"), compreendidas no período entre data de início do benefício (DIB) e a data de início dos pagamentos administrativos (DIP) que vier a ser fixada no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social quando do cumprimento da obrigação de fazer, respeitada a prescrição quinquenal e abatidos eventuais benefícios inacumuláveis recebidos no período (LBPS, art. 124), aplicando-se juros e correção monetária nos termos da fundamentação;

(f) desacolho o pedido de indenização por danos morais;

(g) condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (cf. súmulas n.º 76 do TRF/4 e 111 do STJ);

(h) condeno o INSS ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária e ao pagamento das custas processuais, ficando este último dispensado em razão da isenção prevista em seu favor (Lei n. 9.289/96, art. 4.º).

IV - Disposições Finais

Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não superará o parâmetro fixado no CPC, de 1.000 salários mínimos (CPC/2015, art. 496, inciso I; REsp 101.727/PR).

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Havendo interposição tempestiva de recurso por qualquer das partes, dou-o(s) por recebidos nos efeitos previstos nos artigos 1.012 e 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Intime(m)-se as partes para, querendo, ofertar(em) contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4.ª Região.

Cumpra-se.

A parte autora interpôs embargos de declaração, os quais foram providos pelo juízo a quo, nos seguintes termos:

Trata-se de embargos de declaração em que a parte impetrante reputa omissa a sentença em relação: (a) ao índice de correção monetária; e (b) ao afastamento do parágrafo 8º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Decido.

II

(a) Índices de correção monetária e taxas de juros

Não há omissão a sanar. A sentença, no ponto em comento, assim dispôs:

(e) Correção Monetária e Juros de Mora

Quanto à correção monetária e aos juros de mora, a Lei n. 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/09 (art. 1.º-F), ao fixar a TR, foi em parte declarada inconstitucional pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425 relativamente ao período de tramitação do precatório. A constitucionalidade do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório está sendo analisada pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947, Tema 810, com EDcl pendentes de julgamento). Assim, na linha de reiterados precedentes do TRF/4, tenho por bem postergar a definição dos índices e taxas a serem utilizados para a fase de cumprimento do julgado, ante o caráter vinculante da decisão a ser proferida (art. 927, III, do CPC), evitando-se a interposição de recursos sobre o tema, que atrasariam o pagamento dos valores incontroversos.

O julgamento do tema pelo STF não exauriu o tema. Pelo contrário, foram interpostos EDcl pleiteando modulação de efeitos. Até que sejam julgados, presume-se a interposição de recursos sobre o tema pela Fazenda Pública. Sobre tal inconveniente - que persiste -, mantém-se incólume a sentença ao prever que se deve evitar "a interposição de recursos sobre o tema, que atrasariam o pagamento dos valores incontroversos".

Em conclusão, está correta a postergação do tema para a fase de cumprimento de sentença. Eventual discordância da parte em relação ao provimento enseja o manejo de recurso próprio, não de aclaratórios.

(b) Afastamento do trabalho em condições insalubres

No que toca ao afastamento de segurado especial de trabalho envolvendo atividades insalubres, assiste parcial razão à parte impetrante. A sentença não apreciou o tema, sendo omissa a respeito. A omissão deve ser sanada da seguinte forma.

O pedido é, no ponto, inepto. A petição inicial não contém qualquer fundamentação a respeito. Restringe-se a abordar o tema no pedido, da seguinte forma:

Nada além disso consta na petição inicial. Não há exposição de qualquer razão de fato ou de direito que justificasse o afastamento da regra em foco.

A Lei n. 8.213/91, assim dispõe:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. [...]

Art. 57 [...]

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

É sabido que a Corte Especial do TRF da 4ª Região reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, o qual determina o cancelamento da aposentadoria especial caso o beneficiário permaneça exercendo atividades que impliquem sujeição a agentes nocivos, pelas seguintes razões: (a) afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988 não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012).

A petição inicial não invoca qualquer destas razões, tampouco faz referência ou se reporta ao Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000.

Trata-se de matéria não apreciável de ofício, que depende de pedido adequadamente formulado para que possa ser acolhida em sentença.

Conforme o CPC:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta; [...]

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

Não basta pedir. É preciso apresentar pedido fundamentado em causa de pedir que justifique o seu acolhimento. Não havendo exposição de qualquer causa petendi apta a, uma vez acolhida, autorizar o afastamento da regra em foco, há de se pronunciar a inépcia da petição inicial quanto ao tema em análise (pedido "c.4").

III

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração para suprir a omissão quanto ao pedido "c.4" e, julgando-o, declarar inepta a petição inicial no ponto.

Intimem-se.

Inconformada, a parte autora apela defendendo a inconstitucionalidade do previsto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios; a aplicação do índice IPCA-E quanto à correção monetária, bem como a majoração dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Neste Tribunal, a parte autora peticionou (Evento 2) requerendo antecipação da tutela, a fim de que fosse determinada a imediata implantação do benefício.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- à necessidade ou não de afastamento da parte autora do trabalho considerado nocivo para o percebimento dos valores atinentes à aposentadoria concedida, em razão do disposto nos arts. 57, §8º c/c 46 da Lei nº 8.213/91;

- à forma estabelecida para fixação da correção monetária;

- à fixação dos honorários advocatícios.

Afastamento da atividade

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

...

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

...

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária

Não se desconhece o recente julgado do STF, ocorrido em 03/10/2019, rejeitando os embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF). Todavia, permanece pendente de julgamento no STJ a discussão da aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos sob o Tema 905 (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018), restando indefinida, ainda, a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária a contar de 30/06/2009.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Honorários de sucumbência - fixação

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Termo final dos honorários de sucumbência

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

CONCLUSÃO

Parcialmente provida a apelação da parte autora.

Ônus sucumbenciais, na forma da fundamentação supra.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001438425v6 e do código CRC 45485227.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001792-38.2018.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: MARCELO CAETANO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA. CONSECTÁRIOS.

1. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

3. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado.

4. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001438426v3 e do código CRC f5e6a01b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 26/11/2019

Apelação Cível Nº 5001792-38.2018.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: MARCELO CAETANO (AUTOR)

ADVOGADO: IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER (OAB RS026135)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:35:45.