Apelação Cível Nº 5001591-76.2018.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: MARCELO ROSA GAMEIRO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais no período de 01/09/1991 a 06/02/2018.
Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 06/04/2020, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 119):
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os demais pedidos deduzidos na petição inicial, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para condenar o INSS a averbar como tempo especial os períodos 01/09/1991 a 30/09/1991, 01/10/1991 a 30/11/1991, 01/01/1992 a 30/04/1993, 01/06/01993 a 30/06/1993, 01/08/1993 a 31/03/1995, 10/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017, realizando a conversão para tempo de contribuição comum pelo fator multiplicador de 1,40.
Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, fixo honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo art. 85, §3°, do CPC, observando-se o §5º do citado dispositivo. A base de cálculo será o valor da atualizado da causa desde o ajuizamento (Súmula nº 14 do STJ). O INSS deverá pagar ao procurador da parte autora 60% do valor e a parte autora pagará ao INSS o equivalente a 40%.
Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, tendo em vista a isenção legal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/1996). A parte autora deverá arcar com 40% do valor das custas.
Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, I, do CPC), tendo em vista que, embora ilíquida, o valor da condenação certamente não atinge o equivalente a 1.000 salários-mínimos.
Apresentado recurso de apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Caso haja apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010 do CPC). Após, decorridos os prazos, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A parte autora apelou alegando que na inicial requereu a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, o que fosse mais vantajoso. Afirmou, também, que a sentença incorreu em equívoco em relação à reafirmação da DER, pois o pedido de concessão do "benefício mais vantajoso" equivale a pedido de reafirmação da DER. Nessa linha, asseverou que uma vez reconhecida a reafirmação da DER até a data de 06/04/2020 (data da sentença proferida), o autor preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial (ev. 123).
No evento 127 a parte autora peticionou novamente, nominando a peça de "emenda ao recurso de apelação", e aduzindo a ocorrência de equívoco na sentença no que tange ao cálculo do tempo de contribuição, eis que não computou os períodos de 01/04/1998 a 31/07/1998 e 01/09/1998 a 30/09/1999. Argumentou, assim, que o erro na sentença acarretou grave prejuízo ao segurado, pois preenchia os requisitos para concessão da aposentadoria especial desde a DER.
O INSS, por seu turno, apelou insurgindo-se contra o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017. Para tanto, aduziu que o segurado era médico autônomo da área de oftalmologia, não tendo contato com os mesmos agentes nocivos que um médico que trabalha em estabelecimento de saúde, tampouco de forma habitual e permanente. Outrossim, argumentou que por se tratar de contribuinte individual que atua em consultório próprio, se o segurado deixa de usar EPI o faz por sua conta e risco, de modo que não faz jus ao cômputo diferenciado. Impugna, ainda, o reconhecimento da especialidade de contribuinte individual, por ser inviável a prova da habitualidade da exposição a agentes nocivos e pela ausência de correspondente fonte de custeio. (ev. 131)
Com contrarrazões da parte autora e sem contrarrazões do INSS, vieram os autos a este Tribunal.
Intimada, a parte autora recolheu as custas recursais (evento 07).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Preliminar
Inicialmente, cumpre analisar a extensão do recurso da parte autora, notadamente quanto ao cabimento da peça denominada "emenda ao recurso de apelação". Na hipótese em exame a parte autora, após valer-se da faculdade processual de recorrer da sentença, mediante a interposição do recurso de apelação (evento 123), apresentou novo recurso de apelação, nominando-o como "emenda ao recurso de apelação" (evento 127).
Ocorre que tal figura não encontra respaldo no ordenamento processual civil, de modo que não é possível a admissão do suposto segundo recurso em tais condições, em respeito aos princípios da preclusão consumativa e da unirrecorribilidade recursal. Por decorrência, na hipótese em comento, operou-se a preclusão consumativa do direito de recorrer em relação ao segundo apelo.
No particular, a orientação do STJ sobre a matéria (Grifei):
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO CPC/15) - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DO STJ QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO, ANTE A AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. Em razão do princípio da dialeticidade, na hipótese do agravo do artigo 1.042 do NCPC/15, deve a agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto da decisão que não admitiu o apelo extremo. 2. Razões do agravo que não impugnaram especificamente os fundamentos invocados na decisão de inadmissão do recurso especial. 3. "No sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último. (AgInt nos EAg 1213737/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/08/2016, DJe 26/08/2016). 4. Agravo interno de fls. 275/278, e-STJ desprovido e não conhecido o de fls. 279/282, e-STJ. (AgInt no AREsp 1192295/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018)
AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVOS NÃO CONHECIDOS. 1. Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa. 2. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão combatida atrai a incidência dos arts. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula 182 desta Corte. 3. Agravos regimentais não conhecidos. (AgRg no AREsp 1633384/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ADESIVO. UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. (...) 2. Tendo a autora apresentado o competente recurso de apelação, cumpriu o ato processual pertinente, não se podendo, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, cogitar da apresentação de novo recurso no prazo das contrarrazões, operando-se a preclusão consumativa. (...) (TRF4, AC 5071505-94.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, 02/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. 1. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade, não se admite a interposição de dois recursos pela mesma parte, contra a mesma decisão, para serem analisados pelo mesmo órgão julgador. (...) (TRF4, AC 5014981-38.2021.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 31/08/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. UNIRRECORRIBILIDADE. O princípio da unirrecorribilidade ou da singularidade, não permite a renovação do mesmo recurso contra um único ato judicial, ainda que comportando razões distintas, afastado também, em regra, o uso sucessivo, ou simultâneo, de diferentes recursos para impugnar a mesma decisão. (TRF4, AG 5053786-21.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, 25/04/2021)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Não se admite a hipótese de recursos sucessivos pela mesma parte, uma vez que a preclusão consumativa ocorre no momento da interposição do primeiro. (...) . (TRF4, AC 5019588-66.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 09/09/2021)
Logo, não pode ser conhecido o recurso interposto no evento 127.
Nada obstante, caso efetivamente tenha ocorrido o alegado erro no cálculo do tempo de contribuição, ele poderá ser corrigido de ofício.
No mais, observo que no primeiro recurso de apelação, interposto no evento 123, a parte autora sustenta que desde a inicial requereu a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, o que fosse mais vantajoso, de modo que a sentença incorreu em equívoco em relação à reafirmação da DER, pois o pedido de concessão do "benefício mais vantajoso" equivale a pedido de reafirmação da DER. Nessa linha, asseverou que uma vez reconhecida a reafirmação da DER até a data de 06/04/2020 (data da sentença proferida), o autor preenche os requisitos mais que suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
No tópico, cumpre esclarecer que, diversamente do alegado, a menção à expressão "benefício mais vantajoso", por si só, não equivale a pedido de reafirmação da DER. Outrossim, tampouco foi requerida, na parte dispositiva da inicial (destinada aos pedidos), a concessão de aposentadoria especial, como afirma a recorrente. A propósito, confira-se os termos em que formulado o pedido inicial (evento 01):
Ocorre que, compulsando os autos, verifica-se que o autor foi instado a emendar a inicial, nos seguintes termos (evento 11):
Ao Autor para, no prazo de 15 dias, emendar a petição inicial:
a) indicando sua completa qualificação;
b) esclarecendo, objetivamente, os períodos em relação aos quais pugna pelo reconhecimento de especialidade;
c) indicando se pretende a obtenção do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição;
d) apresentando planilha de cálculo que demonstre a apuração da RMI no valor de R$ 5.645,80, indicado na petição 5;
e) ratificando o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, uma vez que a profissão exercida (médico) não condiz com a condição de miserabilidade alegada;
f) apresentando fotocópia integral do Processo Administrativo NB nº 184.256.230-1.
Após, retornem conclusos.
Na oportunidade, o autor então esclareceu (evento 14):
Nos termos do despacho de evento 11, item a, o autor vem apresentar sua completa qualificação: MARCELO ROSA GAMEIRO, médico, portador do R n. 3000872-3, inscrito no CPF/MF sob n. 597.065.09-00, com endereço na Rua Amador Bueno, 143, CEP: 86.010-620, Londrina/PR.
Nos termos do item, b, do despacho proferido o autor pretende o reconhecimento do período especial dos seguintes períodos:
1) 01 de janeiro de 1989 à 30 de setembro de 1991, quando exerceu a função de médico cirurgião no Hospital de olhos do Paraná LTDA;
2) 01 de setembro de 1991 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico cirurgião na Cooperativa de Trabalho Médico de Londrina – UNIMED;
3) 01 de setembro de 1991 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico no MG Instituto de Olhos S/S LTDA – ME;
4) 01 de julho de 2000 à 01/09/2011, quando exerceu a função de médico cirurgião no Centro de Microcirurgia Apucarana – LTDA;
5) 30 de setembro de 1996 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico cirurgião no HOFTALON Hospital de Olhos de Londrina;
6) 01 de setembro de 1991 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico cirurgião na Associação Evangélica Beneficente de Londrina;
7) 01 de setembro de 1991 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico cirurgião na Irmandade Santa Casa de Londrina – Materdei;
8) 09 de fevereiro de 2009 à 31 de janeiro de 2018, quando exerceu a função de médico cirurgião Associação Santa Casa de Ibiporã. Desta forma o período total que se busca o reconhecimento de especialidade é de 01 de janeiro de 1989 à 31 de janeiro de 2018.
Nos termos do item, c, o autor esclarece que pretende a concessão de aposentadoria especial, ou sucessivamente aposentadoria por tempo de contribuição, requerendo a que for mais vantajosa para o autor.
Requer a juntada de planilha de cálculo da RMI do Autor e do processo administrativo.
Requer emenda a petição inicial de modo a afastar o pedido formulado de concessão de assistência judiciária gratuita, com a concessão de prazo para apresentação das guias de recolhimento.
Outrossim, o Juízo determinou nova emenda à inicial, oportunidade em que o autor modificou o valor atribuído à causa para R$ 87.753,97(evento 21).
Feitos esses esclarecimentos, cabe pontuar que - mesmo no contexto dos autos, diante da imprecisão terminológica apresentada nas peças processuais da parte autora - eventual direito à reafirmação da DER para fins de concessão de aposentadoria especial (ou seja, mediante reconhecimento da especialidade de período posterior à DER) até pode ser analisado neste feito, contudo, seu acolhimento demandará a efetiva comprovação da sujeição a agente nocivos nos interregnos posteriores à DER, o que será analisado oportunamente, em tópico próprio.
Prescrição Quinquenal
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.
Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);
b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);
c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.
d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Intermitência
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).
Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)
Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:
- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;
- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;
- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).
Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.
Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.
Agentes Biológicos
De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05.10.2005)
No mesmo sentido o entendimento desta Turma Regional Suplementar (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20.08.2018).
Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1 a 10. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23.04.2018).
No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas no âmbito hospitalar, expostas a agentes biológicos nocivos, encontram enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.
Outrossim, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."
Além disso, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26.07.2013). "Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001).
Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados.
Caso concreto
Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.
No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 0/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017.
A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:
Agentes biológicos
O entendimento dominante no âmbito do TRF4, em se tratando de agentes biológicos, é no sentido de que o mero contato eventual com agentes infecto-contagiosos gera risco de contaminação ou contração de doenças, não sendo necessária a exposição ao longo de toda a jornada de trabalho para que a atividade seja considerada especial (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011). Em outras palavras, não se exige que o contato ocorra de modo permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição.
Além disso, em caso de exposição a agentes biológicos, é dispensada a produção de prova quanto à eficácia do EPI, porque mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial, conforme expressamente ressalvado no julgamento do IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15) pela 3ª Seção do TRF4.
Exame do tempo especial no caso concreto:
Período: | 01/01/1989 a 31/01/2018 |
Empresa: | - HOSPITAL DE OLHOS DO PARANÁ (01/01/1989 a 30/09/1991) - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DE LONDRINA - UNIMED (01/09/1991 31/01/2018) - MG INSTITUTO DE OLHOS S/S LTDA - ME (01/09/1991 a 31/01/2018) - CENTRO DE MICROCIRURGIA APUCARANA LTDA (01/07/2000 a 01/09/2011) - HOFTALON - HOSPITAL DE OLHOS DE LONDRINA (30/09/1996 a 31/01/2018) - ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE DE LONDRINA (01/09/1991 a 31/01/2018) - IRMANDADE SANTA CASA DE LONDRINA (01/09/1991 a 31/01/2018) - ASSOCIAÇÃO SANTA CASA DE IBIPORÃ (09/02/2009 a 31/01/2018) |
Função/Atividades: | Médico |
Agentes nocivos: | Agentes biológicos |
Enquadramento legal: | - Médico: código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. - Agentes biológicos (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas): código 1.3.2 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964 código 1.3.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, bem como Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora 15. |
/Provas: | - CNIS (E118). - Certidão para aposentadoria expedida pelo CRM/PR - atesta inscrição profissional desde 26/12/1986 (E14, PROCADM3, fls. 10) - Declaração emitida pelo HOSPITAL DE OLHOS DO PARANÁ (E14, PROCADM3, fls. 11) - Declaração emitida pelo UNIMED LONDRINA (E14, PROCADM3, fls. 20), informa início em 27/01/1992; - Relatório de Produção de Cooperado - Unimed Londrina - 2003 a 2017 (E1, CARTA46/CARTA61); - PPP - MG INSTITUTO DE OLHOS S/S LTDA ME (E14, PROCADM3, fls. 17/19) - 01/09/1991 a 31/07/2017 - LTCAT-2017 - MG INSTITUTO DE OLHOS S/S LTDA ME (E14, PROCADM3, fls. 32/37) Declaração - CENTRO DE MICROCIRURGIA LTDA - ME (E14, PROCADM3, fls. 12) - 01/07/2000 a 01/09/2011 Declaração - HOFTALON - HOSPITAL DE OLHOS DE LONDRINA (E14, PROCADM3, fls. 14) - início em 30/09/1996 - PPP - IRMANDADE SANTA CASA DE LONDRINA (E14, PROCADM3, fls. 15/16) obs: data de início em 24/10/1991 - LTCAT-2010 - IRMANDADE SANTA CASA DE LONDRINA (E14, PROCADM3, fls. 22/31) |
Equipamento de Proteção Individual (EPI): | Tratando-se de período anterior 03/12/1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância (Súmula nº 87 da TNU). Em caso de exposição a agentes biológicos, é presumida a ineficácia do EPI, desconsiderando-se eventual informação do PPP atestando sua eficácia (IRDR/TRF4 nº 15). |
Análise e conclusão: | - 01/01/1989 a 28/04/1995: Até 28/04/1995 é possível o reconhecimento da especialidade em virtude do enquadramento da atividade de médico, conforme previsto no código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. Entretanto, conforme CNIS, o autor se filiou à Previdência Social em 01/09/1991 (E39, CONTEST1), de modo que o período anterior só é passível de contagem como tempo de contribuição mediante a comprovação do exercício de atividade remunerada e o pagamento da respectiva indenização, o que não foi requerido pela parte autora. Além disso, no CNIS não há registro de vínculos e do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias nos seguintes períodos: 01/12/1991 a 31/12/1991, 01/04/1995 a 31/04/1995, 01/03/1998 a 31/03/1998, 01/08/1998 a 31/08/1998 e 01/10/1999 a 31/10/1999. Nesse sentido, para comprovar o tempo de contribuição em relação aos períodos que não constam do CNIS, é imprescindível o início de prova material contemporâneo, conforme exigência do art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/1991. Além disso, tratando-se do exercício da profissão de médico na condição de contribuinte individual, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias era de responsabilidade do autor. Dessa forma, como o autor não comprovou o pagamento das contribuições desses períodos que não constam do CNIS, não é cabível a contagem do tempo de contribuição pretendida. Quanto aos demais períodos em que há registros no CNIS, reputo que a certidão expedida pelo CRM/PR (E14, PROCADM3, fls. 10) é suficiente para comprovar o exercício da profissão de médico. Logo, em relação ao período até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade pelo critério da categoria profissional nos seguintes períodos: 01/09/1991 a 30/09/1991, 01/10/1991 a 30/11/1991, 01/01/1992 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993, 01/08/1993 a 31/03/1995. - 29/04/1995 a 31/01/2018: Como dito acima, no CNIS não há registro de vínculos e de contribuições previdenciárias, inclusive em relação aos seguintes períodos a partir de 29/04/1995: 01/03/1998 a 31/03/1998, 01/08/1998 a 31/08/1998 e 01/10/1999 a 31/10/1999. Como não há início de prova material contemporâneo e tampouco comprovante do recolhimento das contribuições previdenciárias, não é possível o reconhecimento da especialidade desses períodos. O PPP da Irmandade Santa Casa de Londrina, emitido em 04/04/2017, indicou que a exposição do autor a agentes biológicos (vírus, fundos, bactérias e outros micro-organismos vivos) no período de 24/10/1991 a 04/04/2017, no qual desenvolveu . As informações estão de acordo como LTCAT/2010 (E14, PROCADM3, fls. 15/16 e 22/31). Por sua vez, o PPP e o LTCAT/2017 da MG Instituto de Olhos S/S Ltda indicam a exposição a agentes biológicos no período de 01/09/1991 a 31/07/2017 (E14, PROCADM3, fls. 17/19 e 32/37). O Relatório de Produção de Cooperado - Unimed Londrina inform o exercício de atividade médica vinculada ao convênio de 2003 a 2017 (E1, CARTA46/CARTA61); Quanto ao período posterior a 31/07/2017, não há provas de exposição a agentes nocivos biológicos com base em laudos técnicos. A prova testemunhal, embora favorável, não é suficiente para comprovar a exposição a agentes biológicos. Portanto, quanto período a partir de 29/04/1994, é cabível o reconhecimento da especialidade nos períodos de 10/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017. |
Como se vê, a sentença reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos intervalos de 01/09/1991 a 30/09/1991, 01/10/1991 a 30/11/1991, 01/01/1992 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993, 01/08/1993 a 31/03/1995 (por enquadramento em categoria profissional de médico) e nos períodos de 10/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017 (por exposição a agentes biológicos nocivos).
Em sede recursal o INSS pede seja afastado o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/05/1995 a 28/02/1998, 01/11/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/07/2017. Em suas razões, alega que o requerente era médico autônomo da área de oftalmologia, não tendo contato com os mesmos agentes nocivos que um médico que trabalha em estabelecimento de saúde, tampouco de forma habitual e permanente. Outrossim, argumentou que por se tratar de contribuinte individual que atua em consultório próprio, se o segurado deixa de usar EPI o faz por sua conta e risco, de modo que não faz jus ao cômputo diferenciado. Impugna, ainda, o reconhecimento da especialidade de contribuinte individual, por ser inviável a prova da habitualidade da exposição a agentes nocivos e pela ausência de correspondente fonte de custeio.
Em atenção às alegações recursais do INSS, inicialmente pontuo que não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade apenas pelo fato de ser exercida por contribuinte individual ("autônomo").
Em 2010, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS editou a Instrução Normativa nº 45, cujo artigo 257 permite atestar a especialidade do trabalho exercido como contribuinte individual até 28.4.1995:
Art. 257. A comprovação da atividade enquadrada como especial do segurado contribuinte individual para período até 28 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, será feita mediante a apresentação de documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada no Anexo II do Decreto nº 83.080, de 1979 e a partir do código 2.0.0 do Anexo III do Decreto nº 53.831, de 1964.
Essa possibilidade - restrita, contudo, às atividades anteriores à vigência da Lei nº 9.032/1995 - foi preservada pelo INSS na Instrução Normativa nº 77/2015, consoante se verifica do artigo 247, inciso III (destaquei):
Art. 247. A aposentadoria especial será devida, somente, aos segurados:
I - empregado;
II - trabalhador avulso;
III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e
IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para requerimentos a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da MP nº 83, de 2002, por exposição à agente(s) nocivo(s).
Em 2015, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão na qual analisou acórdão deste Tribunal Regional Federal que, por sua vez, reconheceu o caráter especial de atividade exercida como contribuinte individual entre 29.04.1995 a 02.02.2010, assentou tese no sentido de que "é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde" (Resp 1436794/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 17.09.2015). A decisão foi veiculada no Informativo nº 570 daquela Corte:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL A CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. É possível a concessão de aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 a contribuinte individual do RGPS que não seja cooperado, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto. De fato, o art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 ("A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei") não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados. Além disso, não se pode sustentar, tendo em vista o fato de o contribuinte individual não cooperado não participar diretamente do custeio do benefício, a inviabilidade de concessão da aposentadoria especial a ele. Realmente, os §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei 8.213/1991 atribuem a sociedades empresárias que possuam em seus quadros trabalhadores que exerçam atividade especial uma contribuição complementar com o escopo de auxiliar no custeio da aposentadoria especial. Ocorre que, embora os benefícios previdenciários devam estar relacionados a fontes de custeio previamente definidas (princípio da contrapartida), essa exigência não implica afirmar que a fonte de custeio está intimamente ligada ao destinatário do benefício. Pelo contrário, o sistema previdenciário do regime geral se notabiliza por ser um sistema de repartição simples, no qual não há uma direta correlação entre o montante contribuído e o montante usufruído, em nítida obediência ao princípio da solidariedade, segundo o qual a previdência é responsabilidade do Estado e da sociedade, sendo possível que determinado integrante do sistema contribua mais do que outros, em busca de um ideal social coletivo. Desse modo, a contribuição complementar imposta pelos §§ 6º e 7º do aludido art. 57 a sociedades empresárias - integrantes com maior capacidade contributiva - busca, em nítida obediência ao princípio da solidariedade, equilibrar o sistema previdenciário em prol de todos os segurados, pois, conforme afirmado acima, o art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as categorias de segurados. Ademais, imprescindível anotar que a norma prevista no art. 22, II, da Lei 8.212/1991, a que o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/1991 faz remissão, impõe às empresas uma contribuição com o escopo de custear o benefício previdenciário previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991, isto é, aposentadoria especial, bem como os benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, ou seja, visa custear também os benefícios por incapacidade relacionados a acidente de trabalho, para os quais não há restrição à sua concessão aos segurados contribuintes individuais, a despeito de não participarem da contribuição especificamente instituída para a referida contraprestação previdenciária. Além do mais, o art. 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão da aposentadoria especial de modo taxativo ao segurado empregado, ao trabalhador avulso e ao contribuinte individual cooperado - afastando, portanto, o direito do contribuinte individual que não seja cooperado -, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. REsp 1.436.794-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015."
O acórdão do julgamento foi assim ementado (grifado):
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois in casu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região analisou integralmente todas as questões levadas à sua apreciação, notadamente, a possibilidade de se reconhecer ao segurado contribuinte individual tempo especial de serviço, bem como conceder o benefício aposentadoria especial. 2. O caput do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. 5. Alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem quanto à especialidade do trabalho, demandaria o necessário reexame no conjunto fático-probatório, prática que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (REsp 1436794/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 17.09.2015, DJe 28.09.2015)
Como se percebe, a Corte Superior admite, sem recorte temporal, o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido de modo autônomo, ou por contribuinte individual de outra espécie. Atualmente, esse ainda é o posicionamento do Tribunal Superior (grifado):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DO ART. 64 DO DECRETO N. 3.048/1999. ILEGALIDADE. CUSTEIO. ATENDIMENTO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei n. 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido. (AGint no Resp 1517362/PR, Rel. Ministro Gurgel DE Faria, 1ª T., j. 06.04.2017, Dje 12.05.2017)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL 2. Quanto ao reconhecimento de tempo especial na condição de contribuinte individual, esclareço que a Lei 8.213/1991, ao mencionar a aposentadoria especial, no artigo 18, I, "d", como um dos benefícios devidos aos segurados, não traz nenhuma diferença entre as categorias destes. 3. A dificuldade de o contribuinte individual comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não justifica negar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais já pacificou a questão, nos termos da Súmula 62/TNU - "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física". (...) (REsp 1511972/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª T., j. 16.02.2017, Dje 06.03.2017)
E Tribunal Regional Federal tem igual entendimento (grifado):
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MÉDICO. RECONHECIMENTO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO. 1. Comprovado o recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, as competências respectivas devem ser computadas como tempo de serviço. 2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995 (médico), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 3. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial. (...) (TRF4, APELREEX 0001159-77.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL, COMPLEMENTADA POR PROVA TESTEMUNHAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. (...) 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 4. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973). 5. A atividade especial exercida pelo contribuinte individual admite reconhecimento, em que pese a omissão dessa categoria do rol de segurados contribuintes para o custeio da aposentadoria especial e desde que comprovado o efetivo exercício de atividades nocivas, nos termos da legislação. 6. A limitação do art. 64 do Decreto nº 3.048/1999 excede sua finalidade regulamentar, considerando que o art. 57 da Lei nº 8.213/1991 não faz qualquer distinção entre os segurados beneficiados. (TRF4, AC 5018713-15.2012.4.04.7001, Turma Regional Suplementar DO PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 22.06.2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. MÉDICO. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. A atividade de médico, exercida até 28/04/1995, deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. A partir de então, restou comprovado nos autos a efetiva exposição do autor a agentes biológicos, o que permite o cômputo do tempo como especial. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência. (...). (TRF4 APELREEX 5006309-14.2012.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 08.08.2017)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (MÉDICO). CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. (...). 1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (médico), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (...) (TRF4 5000341-59.2015.4.04.7115, 6ª T. , Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, 01.02.2017)
Em sede doutrinária, também se considera indevida a discriminação das atividades exercidas sob condições especiais por contribuintes individuais, mesmo após 28.4.1995.
Nesse sentido, o texto de José Antônio Savaris (SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 6. ed. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, pp. 686-687):
Caso Prático 50: APOSENTADORIA ESPECIAL. Direito ao recebimento do benefício pelo contribuinte individual mesmo após a edição da Lei 9.032/95.
(...)
COMENTÁRIOS: O problema relaciona-se às atividades desempenhadas pelo contribuinte individual após a vigência da Lei 9.032/95.
A legislação previdenciária não exclui dos contribuintes individuais o direito à percepção de aposentadoria especial: "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei" (art. 57, caput).
Desse modo, desde que cumprido o requisito específico para concessão de aposentadoria especial - o exercício de atividade que sujeite o trabalhador a condições de trabalho nocivas ou perigosas à saúde - é devido o direito à aposentadoria especial.
Frente às manifestações jurisprudenciais arroladas, não há óbice ao reconhecimento do caráter especial do trabalho exercido por segurado contribuinte individual ("autônomo"), desde que comprovado o efetivo exercício da atividade laboral prevista como insalubre, perigosa ou penosa, nos termos da legislação previdenciária vigente na época.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL (ENGENHEIRO CIVIL). CONTRIBUINTE INDIVIDUAL AUTÔNOMO. EXIGIÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R. ATÉ A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. O segurado autônomo que exerce atividade especial como contribuinte individual deve comprovar o efetivo exercício do trabalho sob condições especiais, nos termos da legislação previdenciária vigente à época, para fins da respectiva conversão. (...) (TRF4 5012600-14.2013.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, j. 17.12.2018)
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. MECÂNICO. HIDROCARBONETOS. EPIs. MECÂNICO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECIFICA. 1. A prescrição atinge eventuais diferenças nas prestações vencidas antes dos últimos cinco anos retroativos da data do ajuizamento da ação. 2. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito ao reconhecimento da atividade especial, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. (...) (TRF4 5002635-34.2012.4.04.7101, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Ezio Teixeira, j. 22.2.2017)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ARQUITETA. EQUIPARAÇÃO ENGENHEIRO CIVIL NÃO DEMONSTRADA. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVADOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não demonstrado que o profissional arquiteto tenha exercido atividades de engenheiro civil, fica impedido o enquadramento por equiparação profissional, na forma dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. 2. Ausente a demonstração da exposição a agentes nocivos, após a Lei 9.032/95, não há elementos para reconhecimento da atividade especial. 3. Havendo provas do exercício de atividade como empresário individual, distinta das funções de arquiteta, fica comprometida a análise da atividade especial relativa ao período como contribuinte individual. 4. Não preenchido o tempo de serviço mínimo até a data de entrada do requerimento administrativo, é indevido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 5. Sentença mantida. (TRF4, AC 5002534-34.2012.4.04.7121, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Ezio Teixeira, j. 9.11.2016)
Outrossim, ressalvados os casos em que a lei prevê expressamente a especialidade da atividade, independentemente do uso de EPI, ou, ainda, as hipóteses de comprovada ineficácia do EPI, pela natureza da própria atividade ou por construção jurisprudencial fixada em precedentes de aplicabilidade geral aos casos símeis (IRDRs, Temas do STJ e do STF), reitero o entendimento de que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.
Outrossim, o argumento do INSS de que a ausência de contribuição adicional constitui o óbice ao reconhecimento da atividade especial não prospera, porquanto inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)
No mais, a questão atinente ao uso de EPI tampouco merece acolhida, pois como já exposto nas premissas deste voto, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a agentes biológicos nocivos ou quando se cuida de enquadramento em categoria profissional.
Além disso, como também já mencionado anteriormente, a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
Logo, nego provimento ao apelo do INSS.
Aposentadoria Especial
Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.
A sentença analisou os requisitos para concessão da aposentadoria especial nos seguintes termos:
2.1.2. Direito à aposentadoria especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
No caso em exame, considerados o tempo já reconhecido administrativamente bem como na presente decisão judicial, tem-se que a parte autora contava com 23 anos, 9 meses e 24 dias de tempo de serviço especial na DER, conforme a tabela abaixo:
Data de Nascimento: | 22/04/1963 |
Sexo: | Masculino |
DER: | 11/08/2017 |
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Tempo | Carência |
1 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/09/1991 | 03/09/1991 | 0 anos, 0 meses e 3 dias | 1 |
2 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/10/1991 | 30/11/1991 | 0 anos, 2 meses e 0 dias | 2 |
3 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/01/1992 | 30/04/1993 | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 16 |
4 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/06/1993 | 30/06/1993 | 0 anos, 1 meses e 0 dias | 1 |
5 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/08/1993 | 31/03/1995 | 1 anos, 8 meses e 0 dias | 20 |
6 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 10/05/1995 | 28/02/1998 | 2 anos, 9 meses e 21 dias | 34 |
7 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/11/1999 | 30/11/1999 | 0 anos, 1 meses e 0 dias | 1 |
8 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/12/1999 | 31/03/2003 | 3 anos, 4 meses e 0 dias | 40 |
9 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/04/2003 | 31/07/2017 | 14 anos, 4 meses e 0 dias | 172 |
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até 11/08/2017 (DER) | 23 anos, 9 meses e 24 dias | 287 | 54 anos, 3 meses e 19 dias | 78.1194 |
Portanto, não preenchido o tempo de contribuição especial mínimo (25 anos) para a concessão da aposentadoria especial, rejeito o pedido principal e passo ao exame do pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a conversão do tempo especial.
No evento 127 a parte autora peticionou alegando a ocorrência de equívoco na sentença no que tange ao cálculo do tempo de contribuição, eis que não foram computados os períodos de 01/04/1998 a 31/07/1998 e 01/09/1998 a 30/09/1999 constante no CNIS. Para subsidiar o pedido, colaciona as seguintes imagens:
Argumenta, nesse contexto, que o erro na sentença acarretou grave prejuízo ao segurado, pois preenchia os requisitos para concessão da aposentadoria especial desde a DER. Requer, assim, sejam devidamente computadas as contribuições vertidas nos referidos intervalos como contribuinte individual e seja concedido o Benefício de aposentadoria especial (B46) desde a DER (11/08/2017).
Mais uma vez, em suas alegações, a parte autora incorre em erro sobre os termos e institutos relacionados à sua pretensão de concessão do benefício.
Isso porque, ao alegar "erro no cálculo do tempo de contribuição" e requerer a concessão da "aposentadoria especial desde a DER", o autor desconsiderou o fato de que os referidos interregnos (de 01/04/1998 a 31/07/1998 e 01/09/1998 a 30/09/1999), apesar de averbados como tempo comum, não foram reconhecidos como especiais pela sentença e, por conseguinte, não podem ser simplesmente adicionados aos demais períodos reconhecidos como especiais para perfazer o tempo mínimo de 25 anos.
Além disso, o autor deixou de pedir, nas razões de apelação, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/04/1998 a 31/07/1998 e 01/09/1998 a 30/09/1999, limitando-se a aduzir que tais interregnos constam no CNIS como tempo de contribuição (como contribuinte individual, na qualidade de empresário/empregador), sem fazer qualquer referência ou fundamentação acerca de eventual comprovação da sujeição a agentes nocivos.
Ocorre que, dadas as circunstâncias, e diante a ausência de recurso quanto à especialidade, restou preclusa a oportunidade de ver reconhecida a especialidade e o direito ao cômputo diferenciado dos períodos não reconhecidos na sentença e, por conseguinte, o direito à concessão da aposentadoria especial desde a DER (11/08/2017), pois a soma dos períodos já reconhecidos como especiais, o segurado perfaz apenas 23 anos, 10 meses e 21 dias.
A propósito, no tópico, cabe corrigir, de ofício, pequeno erro material na tabela da sentença, quanto ao termo final do primeiro período cuja especialidade foi reconhecida, pois onde constou de 03/09/1991, deveria constar 30/09/1991. Tem-se, assim, a seguinte contagem de tempo especial até a DER:
Data de Nascimento: | 22/04/1963 |
Sexo: | Masculino |
DER: | 11/08/2017 |
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | - | 01/09/1991 | 30/09/1991 | 1.00 | 0 anos, 1 meses e 0 dias | 1 |
2 | - | 01/10/1991 | 30/11/1991 | 1.00 | 0 anos, 2 meses e 0 dias | 2 |
3 | - | 01/01/1992 | 30/04/1993 | 1.00 | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 16 |
4 | - | 01/06/1993 | 30/06/1993 | 1.00 | 0 anos, 1 meses e 0 dias | 1 |
5 | - | 01/08/1993 | 31/03/1995 | 1.00 | 1 anos, 8 meses e 0 dias | 20 |
6 | - | 10/05/1995 | 28/02/1998 | 1.00 | 2 anos, 9 meses e 21 dias | 34 |
7 | - | 01/11/1999 | 30/11/1999 | 1.00 | 0 anos, 1 meses e 0 dias | 1 |
8 | - | 01/12/1999 | 31/03/2003 | 1.00 | 3 anos, 4 meses e 0 dias | 40 |
9 | - | 01/04/2003 | 31/07/2017 | 1.00 | 14 anos, 4 meses e 0 dias | 172 |
- Resultado:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até 16/12/1998 (EC 20/98) | 6 anos, 1 meses e 21 dias | 74 | 35 anos, 7 meses e 24 dias | - |
Pedágio (EC 20/98) | 9 anos, 6 meses e 15 dias | |||
Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) | 6 anos, 2 meses e 19 dias | 75 | 36 anos, 7 meses e 6 dias | - |
Até 11/08/2017 (DER) | 23 anos, 10 meses e 21 dias | 287 | 54 anos, 3 meses e 19 dias | 78.1944 |
Nessas condições, em 11/08/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial pois não preenchia o tempo mínimo de 25 amos de atividade especial.
Por oportuno, destaco que não há como realizar interpretação ampliativa das razões recursais de modo a incluir no pedido de reforma da sentença também a especialidade de ditos interregnos porquanto nem no recurso de apelação propriamente dito (evento 123), nem na petição erroneamente nominada como "emenda ao recurso de apelação" (evento 127) houve fundamentação adequada e suficiente amparar pedido de reforma da sentença quanto ao não reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/04/1998 a 31/07/1998 e 01/09/1998 a 30/09/1999.
Com efeito, as razões do recurso obrigatoriamente devem expor, de maneira organizada, coerente e lógica, os fundamentos de fato e de direito direcionados em face da decisão que se pretende ver reformada ou anulada, os quais devem guardar pertinência com o que foi decidido no ato impugnado, o que não se observa no presente caso. A propósito, nesse sentido, destaco as seguintes decisões deste TRF4:
DIREITO PROCESSUAL. APELAÇÃO. RAZÕES GENÉRICAS. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ADESIVO SEGUE O PRINCIPAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL, COMPLEMENTADA POR PROVA TESTEMUNHAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Consistindo o apelo em pedido genérico, as razões recursais não devem ser conhecidas em homenagem ao princípio da dialeticidade - segundo o qual os fundamentos invocados nestas devem guardar pertinência com o que foi decidido no ato impugnado, motivando-se a peça com a exposição dos motivos de fato e de direito que justifiquem a reforma da decisão recorrida. (...). (TRF4 5007646-27.2010.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 23/04/2018)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. CPC 2015. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO. RAZÕES GENÉRICAS E DESCONECTADAS DO CASO ESPECÍFICO. (...) 2. A fim de que seja conhecido, as razões do recurso obrigatoriamente devem expor, de maneira organizada, coerente e lógica, os fundamentos de fato e de direito direcionados em face da decisão que se pretende ver reformada ou anulada (...). Hipótese de não conhecimento do recurso. (TRF4, APELREEX 0016066-23.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, D.E. 09/08/2018)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. ART. 514, II DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. A parte apelante descumpriu uma típica obrigação processual que lhe incumbia atender. Em nada inovou os fatos e nem demonstrou suas alegações que traduzem mera inconformidade com o resultado da demanda. Não afastou pontualmente cada uma das razões invocadas como suporte da decisão recorrida e deixou de ilidir os fundamentos jurídicos em que se assentou o ato decisório. 2. O apelo não obedeceu ao disposto no art. 514, II, do CPC, eis que o recorrente deve dar as razões de fato e de direito pelas quais entende deva ser reformada ou anulada a decisão recorrida. Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido. 3. Não conhecimento do recurso.(AC 200571080129641, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 11/11/2009.)
Logo, o pedido de aposentadoria especial desde a DER deve ser julgado improcedente, restando assegurado à parte autora o reconhecimento dos períodos de atividade especial acima explicitados, para fins de conversão e/ou cômputo futuro em outros benefícios que venha a requerer.
Quanto ao fator de conversão, considerada a DER (quando já se encontrava em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei n° 8.213/91 com a redação dada pela Lei n° 9.032/95), devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, e atualmente no art. 70 do Decreto 3.048/99, que regulamenta o referido diploma legal:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES | |
MULHER (PARA 30) | HOMEM (PARA 35) | |
DE 15 ANOS | 2,00 | 2,33 |
DE 20 ANOS | 1,50 | 1,75 |
DE 25 ANOS | 1,20 | 1,40 |
Aposentadoria por tempo de contribuição
Quanto ao preenchimento dos demais requisitos e cálculo do valor da Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria, a sentença decidiu que:
No caso concreto, realizado o somatório dos períodos contabilizados pelo INSS (E14, PROCADM3, fls. 48), juntamente com o(s) período(s) reconhecido(s) nesta sentença, apura-se o seguinte tempo de serviço/contribuição, conforme planilha que segue abaixo:
Data de Nascimento: | 22/04/1963 |
Sexo: | Masculino |
DER: | 11/08/2017 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência |
Até 16/12/1998 (EC 20/98) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 |
Até 28/11/1999 (Lei 9876/99) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 |
Até a DER (11/08/2017) | 19 anos, 3 meses e 11 dias | 232 |
- Períodos acrescidos:
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/09/1991 | 03/09/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 1 dias | 0 |
2 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/10/1991 | 30/11/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 24 dias | 0 |
3 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/01/1992 | 30/04/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 12 dias | 0 |
4 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/06/1993 | 30/06/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 0 |
5 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/08/1993 | 31/03/1995 | 0.40 Especial | 0 anos, 8 meses e 0 dias | 0 |
6 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 10/05/1995 | 28/02/1998 | 0.40 Especial | 1 anos, 1 meses e 14 dias | 0 |
7 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/11/1999 | 30/11/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 0 |
8 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/12/1999 | 31/03/2003 | 0.40 Especial | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 0 |
9 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/04/2003 | 31/07/2017 | 0.40 Especial | 5 anos, 8 meses e 24 dias | 0 |
* Não há períodos concomitantes.
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até 16/12/1998 (EC 20/1998) | 2 anos, 5 meses e 3 dias | 0 | 35 anos, 7 meses e 24 dias | - |
Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) | 2 anos, 5 meses e 14 dias | 0 | 36 anos, 7 meses e 6 dias | - |
Até 11/08/2017 (DER) | 28 anos, 9 meses e 20 dias | 232 | 54 anos, 3 meses e 19 dias | 83.1083 |
Pedágio (EC 20/98) | 11 anos, 0 meses e 10 dias |
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos, nem a carência mínima de 102 contribuições.
Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos, nem a carência de 108 contribuições. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.
Por fim, em 11/08/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.
Ante o desprovimento do apelo do INSS, permanece inalterada a contagem do tempo de contribuição até a DER. Entretanto, de ofício, corrijo pequeno erro material na tabela da sentença, quanto ao termo final do primeiro período cuja especialidade foi reconhecida, pois onde constou de 03/09/1991, deveria constar 30/09/1991. Assim, resulta em favor da parte autora a seguinte contagem de tempo de contribuição:
Data de Nascimento: | 22/04/1963 |
Sexo: | Masculino |
DER: | 11/08/2017 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência |
Até a DER (11/08/2017) | 19 anos, 3 meses e 11 dias | 232 |
- Períodos acrescidos:
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | - | 01/09/1991 | 30/09/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
2 | - | 01/10/1991 | 30/11/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 24 dias | 2 |
3 | - | 01/01/1992 | 30/04/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 12 dias | 16 |
4 | - | 01/06/1993 | 30/06/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
5 | - | 01/08/1993 | 31/03/1995 | 0.40 Especial | 0 anos, 8 meses e 0 dias | 20 |
6 | - | 10/05/1995 | 28/02/1998 | 0.40 Especial | 1 anos, 1 meses e 14 dias | 34 |
7 | - | 01/11/1999 | 30/11/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
8 | - | 01/12/1999 | 31/03/2003 | 0.40 Especial | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 40 |
9 | - | 01/04/2003 | 31/07/2017 | 0.40 Especial | 5 anos, 8 meses e 24 dias | 172 |
- Resultado:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até 11/08/2017 (DER) | 28 anos, 10 meses e 1 dias | 519 | 54 anos, 3 meses e 19 dias | 83.1389 |
Nessas condições, em 11/08/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)
A reafirmação da DER, para todas as situações que resultem benefício mais vantajoso ao interessado, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos dos artigos 462 do Código de Processo Civil de 1973 e 493 do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
A 3ª Seção deste Tribunal firmou entendimento quanto ao tema em incidente de assunção de competência. No julgamento de questão de ordem na AC 5007975-25.2013.4.04.7003, em 06.04.2017, restou uniformizada a jurisprudência no seguinte sentido:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (ACREEO nº 5007975-25.2013.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 18.4.2017)
O Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do Tema 995, em acórdão publicado em 02.12.2019, firmou a seguinte tese:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Em 21.05.2020 foi publicado o julgamento dos embargos de declaração opostos nos recursos especiais afetados ao Tema 995, cujo voto do Relator, Min. Mauro Campbell Marques, esclareceu que não há necessidade de novo requerimento administrativo para a reafirmação da DER; que a reafirmação pode ser deferida no curso do processo ainda que não haja pedido expresso na inicial; que pode ser reconhecido o direito a benefício diverso do requerido; que o benefício é devido a partir do momento em que reconhecido o direito; que pode ser juntada prova na fase de apelação; que se a reafirmação da DER for feita para data posterior ao ajuizamento da ação (o que era o objeto do Tema) os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, sendo então contados a partir desse momento, verbis:
Importante consignar que o prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER.
Caso reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados.
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira
obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeito modificativo.
Em 26.08.2020, no julgamento de novos embargos de declaração, nos autos do REsp. 1.727.064, restou consignado pelo Ministro Relator (negritos no original):
Consoante se extrai da tese firmada é crível a ocorrência de reafirmação da DER no momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, sendo o período a ser considerado o interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.
Do referido entendimento é possível extrair a compreensão no sentido de que no momento em que a reafirmação for levada a efeito, todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado serão reavaliados, notadamente aqueles implementados ao longo da tramitação processual nas instâncias ordinárias.
Ocorre que tal tese não se vincula à fixação do termo inicial à percepção do benefício em si, pois esse, por óbvio está condicionado à comprovação simultânea de todos os requisitos que lhe são inerentes.
Em síntese, a data da reafirmação da DER, isoladamente considerada, não é necessariamente coincidente com o termo a quo para a concessão do benefício por ela reconhecido.
Com efeito, resulta do julgamento do recurso especial repetitivo, a determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, permitida a reafirmação da DER, seja efetivado o cômputo do tempo de serviço prestado no curso do processo, e reavaliado o preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial.
Em outras palavras, o acórdão embargado apenas determina que o Tribunal examine, com base nos elementos probatórios presentes no período assinalado (reafirmação da DER), se há elementos aptos a conceder ao segurado a pleiteada aposentadoria especial. Uma vez presentes todos os elementos, estará facultado àquela instância substituir a então concedida aposentadoria por contribuição e fixar - mediante resultado oriundo de atividade probatória apta a apurar o momento em que preenchido todos os requisitos - novo termo inicial para o benefício em questão.
De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.
E como se vê do último parágrafo transcrito, "o momento em que preenchido todos os requisitos" será o "novo termo inicial para o benefício", assertiva que foi fixada pelo Ministro Relator, no mesmo julgamento, também ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo "amicus curiae" Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP): "A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício".
Em recurso de apelação, a parte autora sustenta que caso reafirmada a DER até a data de 06/04/2020 (data da sentença), preencheria os requisitos mais que suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Como já referido anteriormente, a reafirmação da DER para fins de concessão de aposentadoria especial - ou seja, mediante reconhecimento da especialidade de período posterior à DER - demanda a efetiva comprovação da sujeição a agente nocivos nos interregnos posteriores à DER. No caso concreto, contudo, a parte autora não se desincumbiu da produção de tal prova. A propósito, para evitar tautologia, reporto-me aos termos da sentença neste ponto:
Quanto ao período posterior a 31/07/2017, não há provas de exposição a agentes nocivos biológicos com base em laudos técnicos. A prova testemunhal, embora favorável, não é suficiente para comprovar a exposição a agentes biológicos.
Logo, não há falar em concessão de aposentadoria especial, ainda que mediante reafirmação da DER.
De outro lado, consoante dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados poderão ser utilizadas para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência, tempo de contribuição e relação de emprego.
Por conseguinte, é possível que se compute em favor do requerente o tempo de contribuição subsequente ao protocolo do pedido de concessão do benefício, até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
No caso, de acordo com as informações contidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), a parte autora continuou exercendo atividade laborativa após a DER (11/08/2017) até 31/08/2021.
Somando-se os tempos de serviço/contribuição já reconhecidos no âmbito administrativo e em juízo com aquele posteriormente prestado, até a data deste julgamento, verifica-se, ainda assim, a impossibilidade de concessão do benefício pleiteado. Confira-se:
Data de Nascimento: | 22/04/1963 |
Sexo: | Masculino |
DER: | 11/08/2017 |
Reafirmação da DER: | 31/08/2021 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência |
Até a DER (11/08/2017) | 19 anos, 3 meses e 11 dias | 232 |
- Períodos acrescidos:
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | - | 01/09/1991 | 30/09/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
2 | - | 01/10/1991 | 30/11/1991 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 24 dias | 2 |
3 | - | 01/01/1992 | 30/04/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 12 dias | 16 |
4 | - | 01/06/1993 | 30/06/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
5 | - | 01/08/1993 | 31/03/1995 | 0.40 Especial | 0 anos, 8 meses e 0 dias | 20 |
6 | - | 10/05/1995 | 28/02/1998 | 0.40 Especial | 1 anos, 1 meses e 14 dias | 34 |
7 | - | 01/11/1999 | 30/11/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
8 | - | 01/12/1999 | 31/03/2003 | 0.40 Especial | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 40 |
9 | - | 01/04/2003 | 31/07/2017 | 0.40 Especial | 5 anos, 8 meses e 24 dias | 172 |
10 | - | 01/08/2017 | 31/08/2021 | 1.00 | 4 anos, 1 meses e 0 dias Período parcialmente posterior à DER | 49 |
- Resultado:
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até 11/08/2017 (DER) | 28 anos, 10 meses e 12 dias | 520 | 54 anos, 3 meses e 19 dias | 83.1694 |
Até 13/11/2019 (EC 103/19) | 31 anos, 1 meses e 14 dias | 547 | 56 anos, 6 meses e 21 dias | 87.6806 |
Até 31/08/2021 (Reafirmação DER) | 32 anos, 11 meses e 1 dias | 568 | 58 anos, 4 meses e 8 dias | 91.2750 |
Nessas condições, em 11/08/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 31/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (98 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (62 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).
Outrossim, em 31/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 11 meses e 8 dias).
Por fim, em 31/08/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (3 anos, 10 meses e 16 dias).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo da parte autora.
Consectários da Condenação
Honorários Advocatícios
A sentença fixou a sucumbência nos seguintes termos:
Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, fixo honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo art. 85, §3°, do CPC, observando-se o §5º do citado dispositivo. A base de cálculo será o valor da atualizado da causa desde o ajuizamento (Súmula nº 14 do STJ). O INSS deverá pagar ao procurador da parte autora 60% do valor e a parte autora pagará ao INSS o equivalente a 40%.
Confirmada a sentença no mérito, e tendo sido improvidos ambos os apelos, majoro a verba honorária em 50%, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- apelação da parte autora (evento 123): improvida;
- "emenda à apelação" da parte autora (evento 127): não conhecida;
- apelação do INSS: improvida;
- de ofício, corrigir erro material na tabela de cálculo do tempo de contribuição constante na sentença, quanto ao termo final do primeiro período cuja especialidade foi reconhecida, pois onde constou de 03/09/1991, deveria constar 30/09/1991.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da "emenda à apelação" protocolada no evento 127, negar provimento à apelação do INSS e da parte autora e, de ofício, corrigir erro material na tabela de cálculo do tempo de contribuição da sentença.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002845945v50 e do código CRC ac8139bd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 11/11/2021, às 8:6:48
Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:01:12.
Apelação Cível Nº 5001591-76.2018.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: MARCELO ROSA GAMEIRO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl OU aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. AVERBAÇÃO. AGENTES BIOLÓGICOS. MÉDICO OFTALMOLOGISTA.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
Não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade laboral exercida por contribuinte individual ("autônomo"), desde que efetivamente comprovado o trabalho habitual e permanente em condições perigosas ou insalubres.
Ausente a prova do preenchimento de todos os requisitos legais, não é possível a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da "emenda à apelação" protocolada no evento 127, negar provimento à apelação do INSS e da parte autora e, de ofício, corrigir erro material na tabela de cálculo do tempo de contribuição da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 09 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002845946v4 e do código CRC 3bf33c22.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 11/11/2021, às 8:6:48
Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:01:12.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/10/2021 A 09/11/2021
Apelação Cível Nº 5001591-76.2018.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: MARCELO ROSA GAMEIRO (AUTOR)
ADVOGADO: BRUNA SAYURI OKUNO (OAB PR093527)
ADVOGADO: MONICA LUMI MATSUO (OAB PR099509)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/10/2021, às 00:00, a 09/11/2021, às 16:00, na sequência 825, disponibilizada no DE de 19/10/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA "EMENDA À APELAÇÃO" PROTOCOLADA NO EVENTO 127, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL NA TABELA DE CÁLCULO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:01:12.