PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRANSPORTE DE INFLAMÁVEIS. ATIVIDADE PERIGOSA. RECON...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018395-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: GERALDO NUNES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, em 10/02/2016, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 01/07/1994 a 10/04/1995, 25/04/1995 a 06/09/1996, 09/12/1996 a 08/03/2004, 22/04/2004 a 01/02/2011 e de 26/01/2011 a 10/06/2016.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 02/09/2020, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 15, SENT1):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, resolvendo o processo com análise de mérito, a teor do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a especialidade do trabalho no período de 01/07/1994 e 10/04/1995, que deverá ser averbado mediante a utilização do fator 1,4.

Em decorrência, condeno o INSS a:

1) conceder o benefício previdenciário de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com DIB na DER reafirmada, conforme fundamentação; OU

2) revisar a RMI do benefício de aposentadoria concedido administrativamente, mediante o cômputo majorado do período reconhecido como especial.

Após o trânsito em julgado, intime-se o INSS para que apresente simulações de renda e atrasados em relação a cada hipótese. Em seguida, intime-se o autor para que opte pela hipótese que reputar mais vantajosa, que deverá ser implantada pelo INSS.

Condeno o réu a PAGAR por meio de requisição de pagamento, após o trânsito em julgado, os valores dos atrasados devidos desde a DIB até a DIP, atentando-se que:

i) deve ser observada a prescrição quinquenal;

ii) as parcelas pretéritas deverão ser atualizadas pelo INPC, com juros moratórios calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (Lei nº 11.960/2009), conforme decidido pelo STJ no REsp 1.495.146-MG (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018, Informativo 620);

Considerando a sucumbência recíproca, aplica-se a hipótese do artigo 86 do Código de Processo Civil, distribuindo-se igualmente, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, os honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelos artigo 85, § 3°, do Código de Processo Civil, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, Código de Processo Civil. Fica suspensa a execução dos valores devidos pelo autor enquanto perdurar o benefício da justiça gratuita, nos termos e prazos dos art. 98 do CPC.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, conforme artigo 1.010, §3°, do CPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do CPC.

Intimem-se.

A parte autora apelou requerendo o reconhecimento da especialidade dos períodos de 25.04.1995 a 06.09.1996, 09.12.1996 a 08.03.2004, 22.04.2004 a 01.02.2011 e 26.01.2011 a 10.06.2016, alegando que sempre trabalhou como motorista de caminhão tanque, configurando a periculosidade pelo transporte de inflamáveis líquidos (combustíveis, argônio, nitrogênio, oxigênio, gás carbônico.​, etc)​​. Além disso, aduziu que de 2006 a 2008 o PPP consigna níveis de ruído superiores aos limites de tolerância​ Pugnou, assim, pela concessão de aposentadoria especial ou quando menos a aposentadoria por tempo de contribuição​​​​​​. (evento 19, APELAÇÃO1)

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Alegação de ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)

O argumento do INSS não prospera, porquanto inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 09/12/1996 a 08/03/2004, 22/04/2004 a 01/02/2011 e de 21/01/2011 a 10/02/2016.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

Período: 29/04/1995 a 06/09/1996, 26/01/2011 a 10/02/2016
Empresa: Henrique Stefani Transporte e Logística
Atividade/função: motorista carreteiro
Agentes nocivos: ruído, periculosidade
Prova: PPP (Evento 1, CNH3, Página 38, 60)
Conclusão: O formulário relativo ao primeiro período não é apto a comprovar, por si só, a especialidade das atividades descritas, uma vez que, por retratar períodos anteriores a 01/01/2004, deveria ter sido assinado por profissional legalmente habilitado. Intimado a complementar a documentação apresentada (ev. 4), o autor deixou de produzir ou requerer a produção de novas provas. Em relação ao segundo formulário, apesar de não ser necessária a assinatura de profissional habilitado, não há indicação de nível de ruído nem informação a respeito da alegada periculosidade. Assim, não sendo possível o reconhecimento exclusivamente em função da atividade desempenhada, e não tendo havido complementação da documentação apresentada, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos.

Período: 09/12/1996 e 08/03/2004
Empresa: Uni Combustíveis
Atividade/função: motorista carreteiro
Agentes nocivos: químicos
Prova: PPP (Evento 1, CNH3, Página 40)
Conclusão: O formulário apresentado não é apto a comprovar, por si só, a especialidade das atividades descritas, uma vez que não possui informação a respeito do uso de EPIs. Demais disso, nada refere a respeito da alegada periculosidade. Assim, não sendo possível o reconhecimento exclusivamente em função da atividade desempenhada, e não tendo havido complementação da documentação, deixo de reconhecer a especialidade do período.

Período: 22/04/2004 e 01/02/2011, 26/01/2011 a 10/02/2016
Empresa: Gafor SA
Atividade/função: motorista carreteiro
Agentes nocivos: ruído, químicos
Prova: PPP (Evento 1, CNH3, Página 42)
Conclusão: De acordo com o formulário, o trabalho ocorria com exposição a baixos níveis de ruído (dose inferior a 1). No tocante aos agentes químicos, o contato, se ocorria, se dava de modo intermitente, dada a descrição das atividades, e com o uso de EPIs eficazes. Por fim, nada há no documento que comprove adequadamente a alegada periculosidade. Assim, não sendo possível o reconhecimento exclusivamente em função da atividade desempenhada, e não tendo havido complementação da documentação, deixo de reconhecer a especialidade do período.

Como se vê, a sentença deixou de reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos períodos ora controvertidos porque entendeu que não restou devidamente comprovada a nocividade do labor.

Em sede de apelação a parte autora pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos de 25.04.1995 a 06.09.1996, 09.12.1996 a 08.03.2004, 22.04.2004 a 01.02.2011 e 26.01.2011 a 10.06.2016, alegando que sempre trabalhou como motorista de caminhão tanque, configurando a periculosidade pelo transporte de inflamáveis líquidos (combustíveis, argônio, nitrogênio, oxigênio, gás carbônico.​, etc)​​. Além disso, aduziu que de 2006 a 2008 o PPP consigna níveis de ruído superiores aos limites de tolerância.

Sobre o reconhecimento das atividades perigosas como fator de risco, bem como a respeito da consideração da especialidade de tais atividades para fins previdenciários, consigno que esta Corte firmou entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento quando comprovada a exposição do segurado aos agentes perigosos durante o trabalho. Não obstante tenha havido controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas após 06.03.1997 (data de início da vigência do Decreto nº 2.172/97), tidas como perigosas, em razão do conhecimento, pelo STJ, do REsp 1.306.113 como representativo de controvérsia, após o julgamento de tal recurso pela 1ª Seção da Corte Superior não há mais razões para dissonância, tendo restado consignado o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S. , j. 14.11.2012) (grifado)

Sobre o tema, é pertinente a abordagem trazida na obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, 15ª Edição, São Paulo, Atlas, 2017, fls. 383-384):

Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.306.113) não fez essa restrição. De outro giro, a mesma Lei nº 12.740/2012, modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. A Lei nº 12.997 de 18 de junho de 2014, acrescentou o §4º ao art. 193, prevendo como atividades perigosas as do trabalhador em motocicleta.

(...)

Em relação ao reconhecimento de outras atividades perigosas, depois de 05.03.1997, cite-se o AgRg no REsp 1440281, o qual reconheceu como especial a atividade de frentista.

Portanto, conclui-se que o rol de atividades especiais previstas como perigosas é exemplificativo, bem como, efetuada a prova adequada, a atividade tida como perigosa pode ser reconhecida como especial para fins previdenciários.

Outrossim, inexiste necessidade de exposição permanente, durante toda a jornada de trabalho, eis que o desempenho de funções em áreas de armazenamento de substâncias inflamáveis, denota risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 4. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 5. Em se tratando de circunstância perigosa, é intrínseco o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).(...) (TRF4, AC 5003267-43.2015.4.04.7105, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 04.12.2017)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. PERICULOSIDADE POR EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. A exposição do trabalhador a inflamáveis caracteriza a atividade como perigosa, porquanto expõe o trabalhador a um risco constante de ocorrência de algum evento danoso. (...) (APELREEX 0005695-34.2015.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 08.08.2017)

Ademais, este Tribunal Regional Federal tem decidido que pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. AUSÊNCIA DE ESPECIALIDADE. MOTORISTA. TRANSPORTE DE PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. (...) 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 4. O transporte de material líquido inflamável é considerada atividade perigosa e dá ensejo ao reconhecimento da especialidade do labor, na medida em que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física. (...) (TRF4, AC 5082702-27.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, 21.06.2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EPI'S. EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. INFLAMÁVEIS. (...) Admite-se o reconhecimento do transporte de substâncias inflamáveis como atividade especial (item 16.6 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego). Precedentes. (...) (TRF4 5007387-27.2013.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 25.09.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195, § 5º E 201, CAPUT DA CF/88. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/91. ART. 2º, CAPUT E § 1º DA LICC. DECRETOS REGULAMENTADORES DA LEI DE BENEFÍCIOS (2.172/97 E 3.048/99). (...) 3. Comprovado o desempenho da atividade de motorista de caminhão tanque, em que o segurado efetua o transporte de inflamáveis, caracterizada a periculosidade. (...) (TRF4 5000047-80.2014.4.04.7005, 5ª T., Rel. Juiz Federal Rodrigo Koehler Ribeiro, 05.07.2017)

Em relação aos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 26/01/2011 a 10/02/2016, observo que o formulário previdenciário PPP juntado aos autos (evento 1, CNH3, páginas 38 e 39) - o qual está devidamente preenchido e possui indicação de responsável técnico pelos registros ambientais - é prova suficiente do desempenho do labor em condições de periculosidade, em razão do transporte de substâncias inflamáveis (combustíveis). Assim, quanto aos interregnos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 26/01/2011 a 10/02/2016, assiste razão à parte recorrente, pelo que dou provimento ao apelo.

No que tange ao período de 09/12/1996 a 08/03/2004, de igual forma, verifico que o formulário previdenciário PPP juntado aos autos (evento 1, CNH3, páginas 40 e 41) está devidamente preenchido e possui indicação de responsável técnico pelos registros ambientais, o que comprova suficientemente a exposição a perigo, no desempenho da atividade de motorista carreteiro, no transporte de cargas líquidas inflamáveis. Logo, também quanto a este interregno impõe-se a reforma da sentença.

Por fim, o mesmo se diga quanto ao interregno de 22/04/2004 a 01/02/2011, eis que os formulários PPPs juntados aos autos (evento 1, CNH3, páginas 42 a 56), devidamente preenchido e possui indicação de responsável técnico pelos registros ambientais, comprova devidamente o desempenho de atividade sujeita a perigo, pelo transporte de gases inflamáveis (hidrogênio, acetileno, etc). Assim sendo, também merece acolhida o recurso este tópico.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo da parte autora e reconheço a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 09/12/1996 a 08/03/2004, 22/04/2004 a 01/02/2011 e de 21/01/2011 a 10/02/2016.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial, no período anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 103/2019 estabeleceu a seguinte regra de transição para os segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor:

Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.

§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Na hipótese em exame, a sentença analisou os requisitos para concessão da aposentadoria especial nos seguintes termos:

Aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tenha trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

Conforme os decretos legislativos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/1999, a exposição ao(s) agente nocivo(s) em questão enseja a aposentadoria especial do trabalhador quando este contar com 25 anos de tempo de serviço em condições nocivas à saúde.

No caso, mesmo se considerado o período ora reconhecido como especial, somado àqueles já enquadrados pelo INSS, tem-se que a parte autora não atinge 25 anos de tempo em atividade especial, como demonstra a tabela abaixo, não fazendo jus à concessão de aposentadoria especial.

Considerando o provimento do apelo da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 09/12/1996 a 08/03/2004, 22/04/2004 a 01/02/2011 e de 21/01/2011 a 10/02/2016, tem-se a seguinte contagem até a DER:

Tempo especial

- Resultado:

- Aposentadoria especial

Em 10/06/2016 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Logo, existe direito ao benefício em questão, pois a parte autora conta com tempo de contribuição suficiente para o preenchimento do primeiro requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria especial, pois comprova 28 anos, 5 meses e 5 dias anos de atividade especial. Além disso, preencheu a carência exigida pelo art. 142 da Lei 8.213/91, correspondente a 180 meses de contribuição.

Destarte, a pretensão deve ser acolhida a fim de que o benefício de aposentadoria especial seja concedido à parte autora desde a Data de Entrada do Requerimento (DER) em 10/06/2016 (art. 57, §2º c/c 49, I, 'b', da Lei 8.213/91).

Afastamento do trabalho em atividade especial

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal havia declarado a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709), e concluiu o julgamento do RE 791961 em 05.06.2020, fixando as seguintes teses:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Nos embargos de declaração opostos, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

A ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação dos precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 686607 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 30.10.2012; RMS 35348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 10.5.2019).

Assim, deve ser observada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado.

Quanto aos efeitos da aplicação do Tema 709 no caso concreto, deve ser observado o disposto no item II da tese firmada, que estabeleceu os parâmetros de sua aplicabilidade, a serem observados na implantação do benefício, tanto na via administrativa, quanto em juízo:

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

Nos casos em que há antecipação da tutela, no curso do processo, essa decisão judicial não prejudicará o segurado, conforme a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Nesse sentido, excerto da fundamentação do voto condutor, do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 791961, paradigma do Tema 709:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade sem prejuízo do recebimento do benefício, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no Tema 709, visto que após a apreciação do tema de Repercussão Geral, foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, em que o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

Como se nota, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese de repercussão geral no sentido de preservar o direito de permanência dos segurados que recebem aposentadoria especial nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios, isso é, 23/02/2021.

Com a modulação de efeitos realizada no Tribunal Superior, é necessário o afastamento da atividade nociva como condição ao recebimento da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento daqueles EDs (em 23/02/2021).

Ressalva-se, contudo, os casos de profissionais da saúde que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, abrangidos pelos efeitos da decisão, em 15/03/2021, do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 791961 (Tema STF nº 709):

"(...) nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos."

Logo, na hipótese de opção pelo benefício de aposentadoria especial, deverá ser observada a decisão do STF no Tema 709.

Aposentadoria por tempo de contribuição

No período anterior à Emenda Constitucional nº 103/2019, de 13.11.2019, e respeitadas as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida à/ao segurada/segurado que tenha laborado por 25/30 anos (proporcional) ou 30/35 anos (integral), desde que cumprida a carência de 180 contribuições (artigos 25, II, 52, 53 da Lei 8.213/91 e 201, § 7º, I, da Constituição Federal), observada regra de transição prevista no artigo 142 da Lei de Benefícios, para os filiados à Previdência Social até 24.07.1991.

Por sua vez, os arts. 15 a 18 das regras de transição da Emenda Constitucional nº 103/2019 estabelecem:

Art. 15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

§ 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º.

§ 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem.

§ 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem.

§ 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem.

§ 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.

Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Art. 18. O segurado de que trata o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e

II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade.

§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Quanto ao preenchimento dos requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição, a sentença decidiu que:

Isso posto, verifico que, com o acréscimo legal decorrente dos reconhecimentos obtidos judicialmente ao tempo já computado pelo INSS, a parte autora totalizará o tempo de serviço/contribuição, até a DER, conforme tabela abaixo.

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 11 meses e 26 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 10/06/2016 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 11 meses e 26 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Todavia, tendo em vista que a parte permaneceu contribuindo com o RGPS após a DER, é possível a reafirmação. No caso, tendo implementado o requisito temporal para aposentação antes da presente sentença, deve-se considerar o tempo contributivo, inclusive posterior ao ajuizamento da ação, até o momento em que implementado o tempo para a referida inativação, nos termos do decidido pelo STJ na resolução do Tema 995 e pelo TRF da 4ª Região no IAC 4.

Referida contagem compete ao INSS, nos termos do entendimento da 3ª Turma Recursal (5000788-27.2017.4.04.7002/PR, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, julgado em 26/02/2020): (...)

Ainda, tendo em vista que o autor obteve administrativamente o benefício de aposentadoria a contar de 12/11/2019 (NB 196.041.786-7), faz jus à simples revisão da RMI, com o cômputo do acréscimo decorrente do reconhecimento obtido nestes autos.

Ante o provimento do apelo da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1996, 09/12/1996 a 08/03/2004, 22/04/2004 a 01/02/2011 e de 21/01/2011 a 10/02/2016​​​​, resulta em favor da parte autora a seguinte contagem de tempo de serviço/contribuição:

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Resultado:

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 5 meses e 11 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 10/06/2016 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em suma:

Fica garantido o direito à aposentadoria especial (observada a limitação imposta pelo Tema 709 do STF) ou à aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.

Registro que a influência de variáveis não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a situação mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais vantajoso. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a Data de Entrada do Requerimento (DER) apenas para definir o seu termo a quo, a Renda Mensal Inicial (RMI) deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício que for mais vantajoso, ressalvada a opção do segurado.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Juros Moratórios

Os juros de mora se aplicam desde a citação, nos termos Súmula nº 204/STJ, ressalvados os casos específicos em que incidam as teses fixadas no Tema 995/STJ em razão de reafirmação da DER. Os índices são os seguintes:

a) até 29.06.2009, 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30.06.2009, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Considerando que com o provimento do apelo da parte autora restou reconhecido o direito ao benefício pleiteado desde a DER, afasto a sucumbência recíproca e fixo a verba honorária nos percentuais mínimos previstos em cada faixa do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data deste julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), e as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil, na ser suportada integralmente pelo INSS.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Conclusão

- apelação: provida;

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003129511v10 e do código CRC ca2c64a1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/4/2022, às 8:58:18

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2022 04:01:15.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018395-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: GERALDO NUNES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl OU aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. transporte de inflamáveis. atividade perigosa. reconhecimento. conversão.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Este Tribunal Regional Federal tem decidido que pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 19 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003129512v3 e do código CRC 42657cf3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/4/2022, às 8:58:18

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2022 04:01:15.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/04/2022 A 19/04/2022

Apelação Cível Nº 5018395-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: GERALDO NUNES (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE EDUARDO QUINTAS DE MELLO (OAB PR024695)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2022 04:01:15.