PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF4. 0016409-19.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela parte autora e pelo INSS, e de remessa oficial, em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para o fim de reconhecer o direito da parte autora à conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com pagamento de diferenças desde a data do requerimento administrativo, acrescidas de atualização monetária pela variação do INPC e juros de mora nos termos da Lei nº. 11.960/09. Restou o requerido condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.576,00. Reconhecida, por outro lado, a isenção do INSS quanto ao pagamento de custas processuais, ressalvadas as despesas previstas na Lei Estadual - RS nº. 8.121/85.

Apela a parte autora sustentando, primeiramente, a ratificação do reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo segurado entre 29/05/1998 e 26/02/2003 em razão da exposição a ruído em níveis superiores a 90 decibéis. Pugna, outrossim, pela majoração dos honorários advocatícios para patamar entre 10 e 20% sobre o montante das prestações vencidas. Postula a reforma parcial da sentença.

A autarquia previdenciária, por seu turno, apela sustentando, em síntese, que a revogação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já deferido à parte autora, para fins de concessão de aposentadoria especial, representa hipótese de vedada desaposentação. Refere que a matéria atinente à desaposentação encontra-se em julgamento pelo e. Supremo Tribunal Federal, razão pela qual se impõe o sobrestamento da presente demanda.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora, transcorrido in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões pelo INSS, e por força de reexame necessário, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Busca a autarquia previdenciária, preliminarmente, o reconhecimento de que deve a presente demanda se sujeitar a sobrestamento, uma vez que a questão controvertida envolveria a tese de desaposentação, sujeita a julgamento com repercussão geral pelo e. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº. 381.367.

Não merece acolhida, contudo, a pretensão do INSS quanto ao ponto.

Necessário esclarecer, primeiramente, que a pretensão da parte autora - conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial mediante o reconhecimento de períodos de labor especial não reconhecidos pela autarquia administrativamente - não representa hipótese de desaposentação.

Com efeito, a matéria controvertida no RE nº. 381.367 diz respeito à possibilidade de que contribuições vertidas pelo segurado após a concessão de aposentadoria venham a ser aproveitada para fins de concessão ou melhoria no benefício a que faz jus o segurado em questão, assim entendida a chamada tese da desaposentação. Não é disso que se trata, a meu sentir, a hipótese em exame, uma vez que a pretensão da parte autora não envolve o aproveitamento de recolhimentos vertidos após a concessão de aposentadoria, mas tão-somente o reconhecimento de que, quando da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o segurado já implementava todas as condições para a concessão de aposentadoria especial, razão pela qual busca a conversão de um benefício em outro.

Funda-se, portanto, a pretensão da parte autora não na tese da desaposentação, como afirma o INSS, mas sim no entendimento já consagrado de que deve a autarquia conceder sempre o melhor benefício possível a que o segurado faz jus em razão de comprovar o implemento dos requisitos necessários.

Ainda que assim não fosse, relevante referir que seria descabido, neste momento, o sobrestamento do feito, porquanto o e. Supremo Tribunal Federal concluiu, em 26/10/2016, o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 381.367, pendendo apenas a publicação do respectivo acórdão.

Cinge-se, portanto, a questão controvertida na presente demanda em esclarecer se faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial a partir do reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no interregno compreendido entre 29/05/1998 e 26/02/2003, bem como a partir da conversão para tempo especial de períodos de labor comum, adotando-se para tanto o fator de conversão 0,71. Requer a parte autora, sucessivamente, que não implementadas as condições para a concessão de aposentadoria especial seja deferida a revisão da renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

 

 

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

 

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

 

 

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

 

 Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.

 

 No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997, superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

 

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010 (art. 238, § 6º).

 

Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

 

Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e 2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

 

Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

 

 

 

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

 

Resta reconhecido, portanto, para fins de concessão de aposentadoria especial - se preenchidos os demais requisitos, que a parte autora exerceu atividades em condições insalutíferas entre 29/05/1998 e 26/02/2003.

 

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

 

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

 

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

 

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

 

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

 

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

 

 

 

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Somando-se o tempo de serviço especial reconhecido nos autos do processo anteriormente ajuizado pela parte autor (processo nº. 2003.71.12.001926-1), no patamar de 16 anos, 06 meses e 06 dias, com o tempo especial ora reconhecido, que alcança 04 anos, 08 meses e 28 dias, constata-se que o autor computa um total de 21 anos, 03 meses e 04 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (26/02/2003), insuficientes, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Busca a parte autora, sucessivamente, a revisão da renda mensal inicial de seu benefício a partir da averbação, pelo INSS, do acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial ora reconhecido para tempo comum.

Tal pretensão, todavia, viola a coisa julgada constituída em favor do INSS nos autos do processo nº. 2003.71.12.001926-1.

Com efeito, restou decidido naquela ação que a conversão de tempo especial em tempo comum deveria ser limitada a 28/05/1998, em razão de entendimento naquele momento vigente a respeito da interpretação da legislação aplicável ao tema. Nesse sentido, trago à colação trechos da sentença proferida naquele feito:

E prossegue, mais adiante, analisando o caso concreto:

O que se quer dizer, portanto, é que, ainda que a partir de um exercício interpretativo que favorece a parte autora se entenda que, em razão da impossibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum após 28/05/1998, não se analisou a especialidade de parte das atividades exercidas pelo segurado e que, portanto, haveria agora possibilidade de reconhecimento do exercício de labor em condições insalutíferas para fins de concessão de aposentadoria especial, tal possibilidade não alcança a pretensão de conversão do tempo especial agora reconhecido para fins de majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido, sob pena de frontal ofensa à coisa julgada constituída na primeira ação.  

Deve, portanto, ser rejeitada a pretensão da parte autora quanto ao ponto.

Não implementadas as condições para a concessão de aposentadoria especial, consoante analisado alhures, e restando inviável o acolhimento da pretensão de revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, concluo pela improcedência dos pedidos formulados pela parte autora.

 

Deverá a parte autora suportar o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 937,00. Fica suspensa, todavia, a exigibilidade da condenação, uma vez que deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

 

Conclusão

 

Provida a remessa oficial para o fim de (a) afastar a possibilidade de conversão de tempo comum em especial (b) afastar a concessão do benefício de aposentadoria especial; e (c) reconhecer a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum no caso concreto, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Negado provimento ao apelo do INSS e prejudicado o recurso de apelação interposto pela parte autora.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicado o apelo da parte autora.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADO O APELO DA PARTE AUTORA.