5001710-88.2010.4.04.7107/TRF4: PREVIDENCIÁRIO...

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001710-88.2010.4.04.7107/RS

RELATOR	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	TITO LÍVIO MOREIRA
ADVOGADO	:	CELSO PALAURO
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. LEI Nº 11.960/2009. TUTELA ESPECÍFICA

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

3. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a possibilidade de se reconhecer a natureza especial de atividade uma vez comprovada, através de perícia técnica, a exposição habitual e permanente a agente nocivos à saúde ou integridade física.

4. Constatando-se ser o tempo de serviço prestado sob condições especiais considerado até a DER insuficiente à concessão da aposentadoria especial à parte autora, torna-se imprescindível a análise quanto à possibilidade de reafirmação da DER, a fim de complemento temporal.

5. Conforme o art. 460, § 10º, da Instrução Normativa 20/2007, somente é possível a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Caracterizada a excepcionalidade da hipótese dos autos, a continuidade do labor após a data da DER, recomendável a reafirmação do requerimento para a data em que preenchido o requisito temporal (25 anos de tempo especial).

6. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ.

7. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

9. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

10. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de junho de 2016.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8213137v7 e, se solicitado, do código CRC 7AA07C38.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Roger Raupp Rios
Data e Hora:	08/06/2016 19:29

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001710-88.2010.4.04.7107/RS

RELATOR	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	TITO LÍVIO MOREIRA
ADVOGADO	:	CELSO PALAURO
APELADO	:	OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações e reexame necessário em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por TITO LÍVIO MOREIRA postulando a concessão de aposentadoria especial, com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros desde a DER.

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo:

a) extinto, sem resolução do mérito, o pedido de reconhecimento do exercício de atividades especiais para o intervalo de 01/01/1981 a 28/04/1995, ante a falta de interesse processual, o que faço com base no art. 267, VI, última figura, do CPC, e

b) parcialmente procedentes os demais pedidos deduzidos na inicial, para condenar o INSS a reconhecer e averbar, como tempo de serviço especial, as atividades exercidas pelo autor no período de 29/04/1995 a 06/08/2009, no qual desempenhou a profissão de médico, nos termos da fundamentação.

Determino ao INSS que expeça a certidão de tempo de contribuição, da qual conste o período em que o demandante exerceu atividades especiais, convertidos em tempo comum com o respectivo acréscimo legal (coeficiente 1,40).

Ante a sucumbência recíproca, reputo compensados os honorários advocatícios.

Espécie sujeita a reexame necessário.

Nas suas razões recursais, a parte autora postula a concessão da aposentadoria por invalidez mediante a reafirmação da DER para a data em que completados os 25 anos de trabalho sob condições insalutíferas, uma vez comprovado nos autos que continuou a laborar nas mesmas condições em período posterior à DER.

O INSS, por sua vez, postula a reforma da sentença sob o argumento de não ter sido comprovada a exposição habitual e permanente do autor a agentes nocivos, sustentando que a especialidade da atividade desempenhada em ambiente hospitalar exige contato com portadores de doenças infecto-contagiosas e não qualquer tipo de paciente.

Com as contrarrazões apresentadas pela autarquia, por força dos recursos voluntários e do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Do novo CPC (Lei 13.105/2015)

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Da ordem cronológica dos processos

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (preferências legais - idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Da Atividade Especial

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.2. Precedentes do STF e do STJ.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Equipamentos de Proteção - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual, segundo se depreende da decisão proferida por aquela Corte Suprema nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA.

Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 664.335 SANTA CATARINA, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. LUIZ FUX, PUBLI. DJ de 12/02/2015).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade

constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de

contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de epi, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - epi, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015)

Continuidade no exercício de atividade especial

O § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 veda a continuidade do exercício de atividade especial. Note-se que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, por certo, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado.

Por outro lado, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, cumpriria registrar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade e até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3.A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4.O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5.O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.

(ADI 1721 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 11/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF 283.

1.Na instância de origem foi ofertada à parte agravante a devida prestação jurisdicional, por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses, não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta ou reflexa à Constituição Federal.

3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espontânea, não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.

4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o fundamento suficiente da decisão agravada.

5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido.

(AI 749415 AgR/PA - PARÁ. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 01/12/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Ademais, impende registrar que esta Corte já examinou a questão, por ocasião do julgamento de arguição de inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, consoante se observa da respectiva ementa a seguir transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/05/2012)

Caso concreto

A sentença reconheceu a especialidade do período compreendido entre 29/04/1995 a 06/08/2009, no qual o autor exerceu as atividades de médico como contribuinte individual e como empregado da Prefeitura Municipal de Vacaria.

Com efeito, a análise da especialidade do referido período por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

"Esclarecidas essas questões, passa-se à análise do pedido de reconhecimento do exercício de atividades especiais para o intervalo de 29/04/1995 a 06/08/2009.

No que pertine a este intervalo, cumpre registrar que o demandante recolheu contribuições previdenciárias, na qualidade de contribuinte individual, nas competências de 04/1995 a 05/1996, de 07/1996 a 05/1997, 05/2005, 01/2006, 06/2006, 08/2006 a 10/2006, de 01/2007 a 03/2007, 05/2007, 11/2007, 05/2008 a 06/2008 e 12/2009, conforme se verifica no documento CNIS2, anexado à peça contestatória (evento 20). Além disso, manteve vínculo empregatício com a Prefeitura Municipal de Vacaria no período de 02/06/1997 a 07/2009 (p. 15, doc. PROCADM18, evento 01) sendo as contribuições vertidas ao RGPS, como faz prova a Certidão n.º 26/2013 firmada pelo Secretário de Gestão e Finanças daquele Município (p. 01, doc. OUT2, evento 95).

Para comprovar que exerceu atividades especiais no interstício analisado, o autor anexou ao feito cópia de declaração subscrita por Edson Luis Tusi Izolan e Adelide Canci, dando conta de que exerceu a função de médico, na condição de 'Clínico Geral e nas especialidades de Ginecologia e Obstetrícia', 'sem vínculo contratual com o Hospital, na qualidade de Médico Credenciado a atuar no Corpo Clinico, desde o mês de março do ano de 1984' (sic). Também restou consignado, no referido documento, que o autor 'já exerceu e exerce de forma descontinuada suas funções junto aos setores de Urgência e Emergência, Observação e Centro Clínico' (grifei - p. 15, doc. PRCADM17, evento 01).

Outrossim, foi anexada cópia de declaração fornecida pelo Hospital Nossa Senhora da Oliveira, indicando que o autor compõe o corpo clínico do hospital desde a década de 1980, onde exerce as funções de médico (p. 01, doc. OUT2, evento 95).

Demais disso, foi determinada a realização de perícia técnica, sendo que o expert nomeado por este Juízo confirmou que o demandante laborou no nosocômio acima citado.

Ao avaliar as condições de trabalho, o perito judicial afirmou que o autor exerceu a profissão de médico no período controvertido, atendendo pessoas 'com potencialidade de serem portadores de enfermagens diversas tais como: Tuberculose, Pneumonia, HIV, Meningite, Hepatite, Doenças Virais'. Asseverou que 'a exposição aos agentes biológicos se dava quando realizava desde atendimentos em consultório até cirurgias de emergência, tanto pelo contato direto (respiração, sangue, salivas, secreções e outros), como por riscos de acidentes com objetos pérfuro-cortantes, pois as atividades requeriam manuseio com agulhas e bisturis. Além da atuação em pronto socorro, a própria profissão exige que o médico possa ser requerido e não pode se negar a prestar serviços, a qualquer momento e em qualquer situação (como num acidente de trânsito, ou em qualquer ambiente em que se encontre e que alguém passe mal)' (sic) (p. 03, doc. LAU1 evento 53).

Concluiu, em razão disso, que o requerente esteve exposto a agentes biológicos, de forma habitual e permanente, 'tanto em consultório como em emergências, com potencialidade de serem portadores de doenças infecto-contagiosas, expunham o Autor a doenças tais como Tuberculose, Pneumonia, HIV, Meningite, Hepatite, Doenças Virais' (sic) (p. 04. doc. LAU1, evento 53).

Assim, diante das conclusões do laudo pericial, elaborado por perito isento e equidistante do interesse das partes, reconheço que o autor exerceu atividades especiais no período de 29/04/1995 a 06/08/2009, no qual desempenhou a atividade profissional de médico, por exposição a agentes biológicos, o que faço com base no Dec.º 83.080/79, item 1.3.4 (Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros)), bem como no Dec. n.º 2.172/97, item 3.0.1 ((Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas - a) trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados) e no Dec. n.º 3.048/99, item 3.0.1 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas - a) trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados)." (grifos no original)

A prova colacionada aos autos é categórica no sentido de que o autor, nos períodos em que exerceu as atividades de médico gineco-obstetra e clínico geral plantonista, tanto na condição de contribuinte individual quanto de empregado do Município de Vacaria, esteve exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, sem a utilização de EPIs eficazes.

Cumpre destacar o caráter meramente exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas"; havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

Destaca-se, entretanto, a necessidade de se excluir a competência de 06/1996 do cálculo. Isso porque, de acordo com o que se observa do CNIS do autor, não houve recolhimento previdenciário como contribuinte individual nesse mês (CNIS5 - evento 104), não se podendo presumir o exercício de atividade laborativa no período; até porque, conforme declaração do Hospital Pronto Socorro Nossa Senhora da Oliveira, o autor lá exercia atividades laborativas de forma descontinuada (p. 15 - PROCADM17 - evento 1).

A situação do segurado contribuinte individual é diferente da do segurado empregado. Ao contrário do segundo, é do próprio segurado contribuinte individual a responsabilidade de recolher as contribuições previdenciárias e, assim não o fazendo, não é possível computar a respectiva competência para fins de tempo de contribuição.

De acordo com o CNIS (evento 104), após 28/04/1995 (data final do reconhecimento da especialidade pela autarquia na via administrativa), o autor recolheu contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual até 31/05/1996 e, depois, entre 01/07/1996 e 31/05/1997. E, a partir da competência de 06/1997, passou a contribuir como segurado empregado, em razão do vínculo com o Município de Vacaria.

Assim, confirma-se o reconhecimento, pela sentença, da especialidade das atividades de médico desempenhadas pela parte autora nos períodos de 29/04/1995 a 31/05/1996 e de 01/07/1996 a 06/08/2009 (DER).

Nesse contexto, merece parcial provimento o apelo do INSS e a remessa oficial, apenas para afastar a competência de 06/1996 do cálculo de tempo exercido sob condições especiais.

Da Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Do direito à aposentadoria especial no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, contabiliza a parte autora tempo de serviço especial na DER, em 06/08/2009, de:

- reconhecido administrativamente: 9 anos, 4 meses e 1 dia

- reconhecido judicialmente: 12 anos, 2 meses e 6 dias

Tempo especial total até a DER: 23 anos 6 meses e 11 dias

Nesse contexto, a parte autora não atende ao requisito tempo de serviço de 25 anos em condições insalutíferas para fazer jus ao pretendido benefício de aposentadoria especial a partir da DER.

Da Reafirmação da DER

Analisando o caso concreto, no que respeita ao tópico, denota-se que, mesmo acrescentando nos cálculos de aposentadoria especial o período de trabalho prestado sob condições especiais superveniente à data da DER (06/08/2009) até o ajuizamento da ação (11/06/2010), durante o qual o autor continuou a exercer o labor cuja a especialidade foi devidamente comprovada através da instrução probatória (CNIS5 - evento 104 e OUT2 - evento 95), no montante de 10 meses e 5 dias, o postulante não atinge os 25 (vinte e cinco) anos de labor exercido sob condições insalutíferas, exigidos para a concessão da aposentadoria especial. Na hipótese, em decorrência de eventual reafirmação do requerimento administrativo até a data do ajuizamento da ação (11/06/2010), completaria o autor, portanto, o total de 24 anos, 4 meses e 16 dias, faltando-lhe, ainda, 7 meses e 14 dias para implementar o tempo necessários à efetivação do benefício alternativo almejado.

É certo que a Terceira Seção deste Regional concluiu por estabelecer a data do ajuizamento da ação como marco final para reafirmação da DER (EI 0024242-93.2013.4.04.9999 - Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 03/03/2016). Porém, entendo que, a partir do norte apresentado pelo novo Código de Processo Civil, em vigor após aquele julgamento, a questão merece ser novamente reavivada, sem que acarrete ofensa àquele julgado.

Trata-se de hipótese excepcional, na qual mostra-se plausível avançar para o reconhecimento do tempo de serviço após o ajuizamento da ação, e o cômputo do mesmo objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O procedimento, na via administrativa, está consolidado no artigo 690 e § único, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, o qual permite a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício, no decurso do processo administrativo:

"Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado."

Na esteira de tal permissivo, verifica-se que, na espécie, a questão há que ser considerada de forma mais extensiva, a fim de não sacrificar ainda mais a persecução do direito da parte autora, na medida em que, no curso do processo judicial, passou, pois, a fazer jus à aposentadoria especial pleiteada, a partir de 25/01/2011.

Relevante destacar que a parte autora expressamente requereu a reafirmação da DER em suas razões de apelação, juntando os documentos que demonstram a continuidade do labor e a natureza especial das atividades desempenhadas, a teor do que já havia sido constatado durante a instrução probatória (evento 104).

Portanto, nenhuma surpresa ocorre ao INSS pelo pleito em exame, mesmo porque foi devidamente intimado acerca do recurso interposto pela parte autora, acerca do qual nada questionou (evento 110).

A esse respeito, cabe observar que pelas disposições do CPC de 1973 (art. 462), já se fazia presente a possibilidade do julgador tomar em consideração fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, que depois do ajuizamento da ação viesse a influir no julgamento da lide.

E o novo CPC veio a reafirmar tal possibilidade, referindo-se expressamente ao Relator, merecendo transcrição:

"Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida, ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias."

E, no caso presente, o fato a ser considerado é antecedente à própria sentença, e objeto de recurso específico, contra o que não se insurgiu o INSS, o que deixa muito claro que o contraditório foi observado, tornando despicienda nova intimação da Autarquia a respeito, estando atendidas as previsões dos arts. 7º, 9º e 10º, do NCPC.

Por outro lado, se a própria Autarquia tem disposição expressa a respeito da reafirmação da DER, como antes descrito, não vejo como o Judiciário deixar de considerar tal aspecto, desde que, como antecipado, respeitado o contraditório. E é certo que a comprovação do tempo após a DER originária está registrada em documento emitido pela própria Autarquia, o que lhe confere legitimidade para a prova pretendida.

Tal vem ao encontro dos princípios de celeridade e economia, evitando que a parte seja impelida a pleitear novamente na via administrativa o benefício, em relação ao qual já adquiriu direito, além do que encontra ressonância no próprio direcionamento imposto pelo NCPC, quando prescreve:

"Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência."

Portanto, pelas razões aduzidas, entendo pelo reconhecimento do direito da parte Autora à reafirmação da DER, para considerar o tempo de serviço especial prestado até 25/01/2011.

Assim, contando a parte autora com o total de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais até 25/01/2011 (reafirmação do requerimento), faz jus ao benefício de aposentadoria especial, tendo essa data por marco inicial.

Cálculo da Aposentadoria Especial

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Contando o autor com o total de 25 (vinte e cinco) anos de tempo especial até 25/01/2011 (reafirmação do requerimento), faz jus ao benefício de aposentadoria especial pleiteada.

Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui a autora o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data da reafirmação do requerimento administrativo (25/01/2011), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.

Consectários Legais

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios

Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido.

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Das custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Implantação do Benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de excluir o cômputo da competência de 06/1996 do cálculo para fins de aposentadoria especial.

A apelação da parte autora, por sua vez, foi provida para o fim de, confirmada a especialidade das atividades exercidas, conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial desde 25/01/2011, mediante reafirmação da DER, condenando-se o INSS ao pagamento das prestações vencidas desde então, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma da fundamentação; determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8213136v7 e, se solicitado, do código CRC 1AEF13F9.

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Signatário (a):	Roger Raupp Rios
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001710-88.2010.4.04.7107/RS

ORIGEM: RS 50017108820104047107

RELATOR	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE	:	Paulo Afonso Brum Vaz
PROCURADOR	:	Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	TITO LÍVIO MOREIRA
ADVOGADO	:	CELSO PALAURO
APELADO	:	OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 532, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, TENDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO APRESENTADO RESSALVA.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
VOTANTE(S)	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão - Processo Pautado

Voto em 01/06/2016 16:25:03 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)

O eminente Relator reforma sentença para conceder aposentadoria especial, mediante REAFIRMAÇÃO DA DER APÓS O AJUIZAMENTO:

"[...] Analisando o caso concreto, no que respeita ao tópico, denota-se que, mesmo acrescentando nos cálculos de aposentadoria especial o período de trabalho prestado sob condições especiais superveniente à data da DER (06/08/2009) até o ajuizamento da ação (11/06/2010), durante o qual o autor continuou a exercer o labor cuja a especialidade foi devidamente comprovada através da instrução probatória (CNIS5 - evento 104 e OUT2 - evento 95), no montante de 10 meses e 5 dias, o postulante não atinge os 25 (vinte e cinco) anos de labor exercido sob condições insalutíferas, exigidos para a concessão da aposentadoria especial. Na hipótese, em decorrência de eventual reafirmação do requerimento administrativo até a data do ajuizamento da ação (11/06/2010), completaria o autor, portanto, o total de 24 anos, 4 meses e 16 dias, faltando-lhe, ainda, 7 meses e 14 dias para implementar o tempo necessários à efetivação do benefício alternativo almejado.

É certo que a Terceira Seção deste Regional concluiu por estabelecer a data do ajuizamento da ação como marco final para reafirmação da DER (EI 0024242-93.2013.4.04.9999 - Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 03/03/2016). Porém, entendo que, a partir do norte apresentado pelo novo Código de Processo Civil, em vigor após aquele julgamento, a questão merece ser novamente reavivada, sem que acarrete ofensa àquele julgado.

Trata-se de hipótese excepcional, na qual mostra-se plausível avançar para o reconhecimento do tempo de serviço após o ajuizamento da ação, e o cômputo do mesmo objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Conclusão

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de excluir o cômputo da competência de 06/1996 do cálculo para fins de aposentadoria especial.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício."

Pois bem. Muito embora tenha sido efetuada a reafirmação da DER após o ajuizamento, acompanho o eminente Relator, porquanto a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.

É a ilação que se infere da leitura da ementa do aresto:

REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DECONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DOTEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMPO INSUFICIENTEPARA A PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS. LEI11.960/2009. CUSTAS. Omissis. 5.Constatando-se, através de remessa oficial, ser o tempo de serviço consideradoaté a DER insuficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição àparte autora, torna-se imprescindível, ainda que de ofício, a análise quanto à possibilidade de reafirmação da DER, a fim de complemento temporal. 6. Conforme o art. 460, § 10º, da Instrução Normativa 20/2007, somente é possível a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Caracterizada a excepcionalidade da hipótese dos autos, a continuidade do labor após a data da DER, recomendável a reafirmação do requerimento para a data em que preenchido o requisito temporal (35 anos de tempo comum).

Tal orientação foi perfilhada no âmbito da Quinta Turma em outros julgados (APELREEX 5087094-98.2014.404.7100, de minha relatoria, j. 12/04/2016; AC nº 5031435-75.2012.404.7100, Relator p/Acórdão Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, j. 03/05/2016; APELREEX 0013122-24.2011.404.9999, Relator Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 25/04/2016).

A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência. Privilegia-se, assim, o estado atual em que se encontram as coisas, evitando-se provimento judicial de procedência quando já pereceu o direito do autor ou de improcedência quando o direito pleiteado na inicial, delineado pela causa petendi narrada, é reforçado por fatos supervenientes, segundo leciona José Miguel Garcia Medina (Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2016, p. 787)

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

O princípio processual previdenciário da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social sobre a estrita legalidade do ato administrativo orienta que a atividade jurisdicional destina-se primordialmente à definição da relação jurídica entre o particular e a Administração Previdenciária e, por tal razão, deve outorgar a proteção previdenciária nos termos em que a pessoa a ela faz jus, independentemente de como tenha se desenvolvido o processo administrativo correspondente. Em outras palavras, a análise judicial deve voltar-se, com prioridade, para a existência ou não do direito material reivindicado. 2. É possível o cômputo de tempo superveniente ao processo administrativo para a solução judicial. A lógica assumida pela regra do art. 462 do CPC, ao consagrar exceção ao princípio da estabilidade da demanda, tem pertinência também em segundo grau de jurisdição (IUJEF 0000474-53.2009.404.7195 - Turma Regional de Uniformização da 4ª Região - Rel. p/ Acórdão José Antonio Savaris - D.E. 09.09.2011). Neste mesmo sentido: IUJEF 0000318-70.2006.404.7195 - Turma Regional de Uniformização da 4ª Região - Relª. Luísa Hickel Gamba - D.E. 15.12.2011.

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

Ressalte-se, conforme mencionado anteriormente, que estes julgados estão em absoluta sintonia com a moderna jurisprudência das turmas integrantes da Colenda Primeira Seção do STJ, consoante demonstram as ementas abaixo transcritas:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLEMENTAÇÃO DA CARÊNCIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos.

2. O art. 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015, que repete as já consagradas proteções ao segurado dispostas em Instruções Normativas anteriores, dispõe que, se o postulante de uma prestação previdenciária preenche os requisitos legais somente após o pedido, o ente autárquico reconhece esse fato superveniente para fins de concessão do benefício, fixando a DIB para o momento do adimplemento dos requisitos legais.

3. Essa mesma medida deve ser adotada no âmbito do processo judicial, nos termos do art. 462 do CPC, segundo o qual a constatação de fato superveniente que possa influir na solução do litígio deve ser considerada pelo Tribunal competente para o julgamento, sendo certo que a regra processual não se limita ao Juízo de primeiro grau, porquanto a tutela jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, deve solucionar a lide na forma como se apresenta no momento do julgamento.

4. As razões dessa proteção se devem ao fato de que os segurados não têm conhecimento do complexo normativo previdenciário, sendo certo que a contagem do tempo de serviço demanda cálculo de difícil compreensão até mesmo para os operadores da área. Além disso, não é razoável impor aos segurados, normalmente em idade avançada, que intentem novo pedido administrativo ou judicial, máxime quando o seu direito já foi adquirido e incorporado ao seu patrimônio jurídico.

5. Diante dessas disposições normativas e dos princípios da economia e da celeridade processual, bem como do caráter social das normas que regulamentam os benefícios previdenciários, não há óbice ao deferimento do benefício, mesmo que preenchidos os requisitos após o ajuizamento da ação.

6. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido de concessão de aposentadoria a partir de agosto de 2006.

(REsp 1296267/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015, grifei).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO 4.882/2003. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.398.260/PR. FATO SUPERVENIENTE. ARTIGO 462 DO CPC. OBSERVÂNCIA. NOVO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO SUPERIOR A 90 dB. VALORAÇÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR INALTERADA. EFEITO MODIFICATIVO AO JULGADO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente agravo regimental do Instituto Nacional do Seguro Social objetiva afastar a decisão que em sede de embargos de declaração, observou o artigo 462 do CPC, e deu efeito modificativo aos embargos de declaração, para reconhecer ao segurado o direito em ter a contagem especial de tempo de serviço sob ruído, pois aferido de forma pericial, que se submeteu à exposição superior a 90 dB.

[...]

6. O fato superveniente contido no artigo 462 do CPC deve ser considerado no momento do julgamento a fim de evitar decisões contraditórias e prestigiar os princípios da economia processual e da segurança jurídica.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1457154/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 12/02/2016)

Na esteira desses precedentes, sobreveio recente julgado da TNU admitindo a reafirmação da DER após o ajuizamento (PEDILEF 00015903220104036308, Rel. Juíza Federal SUSANA SBROGIO GALIA, j. 16/03/2016, DOU de 01/04/2016).

Sendo assim, acompanho a solução adotada pelo eminente Relator.

Ressalva em 06/06/2016 14:40:07 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)

Considerando que o tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação a ser computado para fins de reafirmação da DER é exíguo, acompanho o Relator.

(Magistrado(a): Des. Federal ROGERIO FAVRETO).

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001710-88.2010.4.04.7107/RS

RELATOR	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	TITO LÍVIO MOREIRA
ADVOGADO	:	CELSO PALAURO
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

6. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ.

8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

10. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 07 de junho de 2016.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001710-88.2010.4.04.7107/RS

RELATOR	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	TITO LÍVIO MOREIRA
ADVOGADO	:	CELSO PALAURO
APELADO	:	OS MESMOS