| D.E. Publicado em 14/06/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010648-41.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CELOIR ANTONIO VALENTINI |
ADVOGADO | : | Ildo da Silva Gobbo e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE IJUI/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. O uso de EPIs (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
4. Para atividades exercidas até a data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
5. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
6. No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19).
7. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte).
8. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão da aposentadoria especial.
9. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ. Quanto ao termo inicial do benefício, consta que os reflexos econômicos decorrentes da concessão da aposentadoria postulada devem, pela regra geral (art. 49, caput e inciso II, combinado ao art. 57, § 2º, ambos da Lei nº 8.213/1991 e alterações), retroagir à data da entrada do requerimento administrativo (DER).
10. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.
11. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
12. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de maio de 2017.
Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8935983v2 e, se solicitado, do código CRC E0AB61CD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Francisco Donizete Gomes |
| Data e Hora: | 31/05/2017 13:14 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010648-41.2015.4.04.9999/RS
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APELADO | : | CELOIR ANTONIO VALENTINI |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por CELOIR ANTÔNIO VALENTINI postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o cômputo de tempo de serviço considerado especial, nos períodos de 01/01/1975 a 31/08/1976, de 01/10/1976 a 28/02/1977, de 01/04/1978 a 30/12/1981, de 01/03/1982 a 30/11/1984, de 01/03/1985 a 30/03/1988, de 01/05/1988 a 15/03/2000, de 01/04/2000 a 10/09/2003, de 15/09/2003 a 30/06/2006 e de 01/07/2006 a 29/09/2008, com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros, a contar da DER em 29/09/2008.
O dispositivo do ato judicial favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:
DIANTE DO EXPOSTO, julgo PROCEDENTES os pedidos contidos na presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL ajuizada por CELOIR ANTÔNIO VALENTINI contra o INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para o efeito de:
a) RECONHECER o exercício de atividade especial, desenvolvido pela parte autora nos períodos de 1º.01.1975 a 31.08.1976, 1º.10.1976 a 28.02.1977, 1º.04.1978 a 30.12.1981, 1º.03.1982 a 30.11.1984, 1º.03.1985 a 30.03.1988 e 1º.05.1988 a 15.03.2000; de 1º.04.2000 a 10.09.2003; de 15.09.2003 a 30.06.2006; e de 1º.07.2006 a 29.09.2008, devendo o INSS efetuar a devida conversão e averbação junto ao tempo comum; e
c) CONDENAR o INSS a acrescer o tempo de serviço acima reconhecido àquele já averbado na esfera administrativa e conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, pagando as prestações vencidas, atualizadas na forma da fundamentação.
Deixo de condenar o demandado ao pagamento das custas e emolumentos, observado o disposto na Lei n.13.471/2010 e a liminar concedida no Agravo Regimental n.70039278296, interposto na ADIN n.70038755864. Responde, contudo, pelas despesas processuais previstas no artigo 6º, "c", da Lei n.8.121/85.
CONDENO ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 05% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF-4, forte no grau de zelo do profissional, no lugar de prestação do serviço, na natureza e importância da causa de pequena complexidade e de espécie repetitiva, no trabalho realizado pelo advogado e no tempo exigido para o seu serviço (artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta: a) o afastamento da especialidade reconhecida com relação aos períodos de 01/03/1985 a 30/03/1988, de 01/05/1988 a 15/03/2000, de 01/04/2000 a 10/09/2003 e de 01/07/2006 a 29/09/2008 em razão da utilização de EPIs eficazes; b) o afastamento da condenação à implantação da aposentadoria; e c) subsidiariamente, a fixação do termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Neste grau de jurisdição, foi indeferido o pedido de a antecipação de tutela formulado pelo autor (fls. 258/264).
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da aposentadoria especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Do ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado | Enquadramento | Limites de tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06/03/1997 a 06/05/1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 | Superior a 90 dB. |
De 07/05/1999 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original | Superior a 90 dB. |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997, superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Dos hidrocarbonetos
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).
De outro lado, o e. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser havidas como distintas as atividades que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao trabalhador, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, e em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Eis a ementa:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. (grifei)
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ( (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. A sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial, conforme se vê do entendimento jurisprudencial desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS.
(...)3. Havendo previsão legal para o reconhecimento da especialidade de atividade que envolva o manuseio de hidrocarbonetos e não apenas sua fabricação, deve ser confirmada, no caso concreto, a sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de 01-05-1984 a 31-10-1989, em que trabalhou como mecânico de manutenção dos equipamentos da empresa, nos quais o autor esteve exposto de modo habitual e permanente a hidrocarbonetos, em especial graxas e óleos minerais, fazendo jus o autor a aposentadoria por tempo de serviço proporcional com base em 30 anos, 05 meses e 23 dias, à razão de 70% do salário-de-benefício. (AC 2005.72.10.001038-0, 5ª T, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 31/08/2009).
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e 2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
Caso concreto
A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:
"(...)
Para tanto, no caso concreto, tem-se:
PERÍODO | EMPRESA | CARGO | FUNÇÃO/ ATIVIDADE | AGENTE NOCIVO | DSS/ PPP | LAUDO | OBS: | |
1º | 1º.01.75 a 31.08.76, 1º.10.76 a 28.02.77, 1º.04.78 a 30.12.81, 1º.03.82 a 30.11.84, 1º.03.85 a 30.03.88 e 1º.05.88 a 15.03.00. | AUTO ABASTECEDORA IJUÍ LTDA. | "Caixa", mas em contato com produtos insalubres, com laudo. | Caixa, recebimento de valores, emissão de notas, operações financeiras, encaminhamentos, contato com peças, acessórios produtos da atividade, e até frentista, | Agressivo, insalubre, riscos. | Fls. 33, 35-42 e 94-98. | Fls. 201-218. | CTPS (fls.19-32 e 85v-93v). CNIS (fls.43-46, 81-82 e 99-100). RDCTC (fls.48-56, 102-105). |
2º | 1º.04.00 a 10.09.03 | QUERUZ & OBARA LTDA. | "Gerente", mas com PPP incompleto, necessitando de perícia técnica. | Gerente de atendimento ao público em geral em posto de combustível (posto de gasolina), atende, etc, clientes que procuram serviços de fornecimento de combustíveis. | Agressivo, insalubre, riscos. | Fls. 33, 35-42 e 94-98. | Fls. 201-218. | CTPS (fls.19-32 e 85v-93v). CNIS (fls.43-46, 81-82 e 99-100). RDCTC (fls.48-56, 102-105). |
3º | 15.09.03 a 30.06.06 | VERA CRUZ COM. COMB. LTDA. | "Gerente", mas em contato com produtos insalubres, com PPP. | Gerente de atendimento ao público em geral em posto de combustível (posto de gasolina), atende, etc, clientes que procuram serviços de fornecimento de combustíveis. | Agressivo, insalubre, riscos. | Fls. 33, 35-42 e 94-98. | Fls. 201-218. | CTPS (fls.19-32 e 85v-93v). CNIS (fls.43-46, 81-82 e 99-100). RDCTC (fls.48-56, 102-105). |
4º | 1º.07.06 a 29.09.08, | AUTO POSTO AZUL LTDA. | "Gerente", mas em contato com produtos insalubres, com PPP. | Gerente de atendimento ao público em geral em posto de combustível (posto de gasolina), atende, etc, clientes que procuram serviços de fornecimento de combustíveis. | Agressivo, insalubre, riscos. | Fls. 33, 35-42 e 94-98. | Fls. 201-218. | CTPS (fls.19-32 e 85v-93v). CNIS (fls.43-46, 81-82 e 99-100). RDCTC (fls.48-56, 102-105). |
(...)
Para tanto, já constam tanto dos espelhos de consulta aos Vínculos Empregatícios do Trabalhador quanto das cópias da própria Carteira de Trabalho os períodos correlatos e que, por tais motivos, não geraram insurgência da parte ora autora, ao menos, no presente feito.
De tal modo, cumpre analisar somente os intervalos objeto de discussão, salientando haver interesse de agir, mesmo quanto aos períodos não precedidos de expresso requerimento administrativo ou de juntada de documentação capaz de comprovar o enquadramento especial por atividade e/ou por agentes nocivos, como forma de viabilizar o acesso a justiça, principalmente, se considerado que a parte pode não dispor da prova pré-constituída, dependendo de produção em meio judicial.
Aqui valendo transcrever as principais passagens do laudo técnico de fls.201-218, em 06.06.2013, produzido pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho ARNO FEIGEL, quanto a todos os períodos em apreciação:
"[...]
6- CONCLUSÃO FINAL
Diante do exposto no presente laudo pericial de conformidade com a legislação vigente, este perito conclui que o autor trabalhou em condições classificadas como insalubres e prejudiciais à saúde bem como poderá causar danos à saúde do trabalhador em caráter permanente, de forma habitual, não intermitente, também passíveis de gerar direito à aposentadoria especial, devido à exposição à riscos decorrentes de riscos físicos, químicos, ergonômicos e de acidentes.
Após a avaliação das atividades e operações, do levantamento quantitativo e qualitativo dos riscos operacionais e ambientais, segundo a legislação vigente Portaria 3214/78 e a NR-15 anexos 1, 13 e 13-A os riscos existentes era de:
Insalubre em grau máximo por contato com produtos derivados do petróleo (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) pelo fato de serem substâncias cancerígenas ou afins; conforme a Portaria 3214/78 NR-15 anexo 13;
Insalubre em grau médio por contaminação por álcalis cáusticos.
Condições insalubres em grau médio devido à exposição ao ruído (NR-15 anexo 1 da Portaria 3214/78).
A norma regulamentadora NR-15 da Portaria 3214/78 em seus anexos 1, 3, 5, e 13/13A estabelece os tempos máximos de exposição do funcionário em função do nível de pressão sonora incidente para os ouvidos sem nenhuma proteção. Exposto ainda a hidrocarbonetos e outros compostos do carbono derivados do petróleo como : óleo diesel, graxa lubrificante, óleos minerais, e demais componentes químicos conforme determina a NR-15 anexo 13.
Conforme determina a ordem de serviço INSS/DSS n.600 (itens 1.1.5 - 1.2.7 - 1.2.10), bem como decreto 2.172/97.
O decreto 53831 de 25 de março de 1964 - 'III - Limpeza, raspagem e demais trabalhos em tanques de gasolina contendo chumbo, tetraetil, polimento e acabamento de ligas de chumbo'; o decreto n.2.172 de 05 de Março de 1997 conforme artigo 13 e também artigo 20 da Lei 8213/91 §XIII.
A lei 8213/91 que rege as normas previdenciárias garante o direito à aposentadoria ora referida. Sendo assim, o frentista/lubrificador/lavador, por estar exposto aos agentes químicos agressivos à saúde, deverá obrigatoriamente aposentar-se com 25 anos de contribuição especial, sob-risco de ter sérios problemas de saúde, uma vez que no combustível estão presentes substâncias como benzeno, alcoóis e hidrocarbonetos.
Diante do exposto no presente laudo pericial de conformidade com a legislação vigente, este perito conclui que o autor/interessado trabalhou em condições classificadas como insalubres e prejudiciais à saúde bem como poderá causar danos à saúde do trabalhador em caráter permanente, de forma habitual, não intermitente, também passíveis de gerar direito à APOSENTADORIA ESPECIAL, devido à exposição a riscos decorrentes de riscos físicos, químicos, ergonômicos e de acidente:
NO PERÍODO:
Empresa Auto Abastecedora Ijuí Ltda.
- 1º/01/1975 a 31/08/1976,
- 1º/10/1976 a 28/02/1977
- 1º/04/1978 a 30/12/1981
- 1º/03/1982 a 30/11/1984
- 1º/03/1985 a 30/03/1988
- 1º/05/1988 a 15/03/2000
Empresa Queruz & Obara Ltda.
Comércio de Combustíveis Queruz Ltda.
- 1º/04/2000 a 10/09/2003
Empresa Vera Cruz Com.Comb.Ltda.
- 15/09/2003 a 30/06/2006
Na Empresa Auto Posto Azul Ltda.
- 1º/07/2006 a 29/09/2008
Devido ao trabalhador acima mencionado permanecer exposto em seu labor aos riscos provocados pelo contato com hidrocarbonetos aromáticos através dos combustíveis e óleos lubrificantes comercializados no posto e nas atividades por ele desempenhadas. Desse modo estava em contato permanente na sua jornada de trabalho com os produtos químicos durante a atividade de abastecimento de veículos, lubrificação, manuseio de partes contaminadas do motor para medir níveis de óleo e água, lavagem de veículos e contato com panos e estopas contaminadas, as quais manuseava diretamente com os combustíveis (gasolina, álcool e diesel) que tem em sua composição produto considerado altamente cancerígeno. Também por permanecer exposto aos gases poluentes expelidos dos carros e do manuseio da gasolina, diesel e álcool (expostos a agentes químicos facilmente inalados pela corrente respiratória, que podem acarretar em graves doenças: neoplasia, cardiopatia grave, bronquites crônicas).
A conclusão acima está baseada nas colocações de ambas as partes, do autor e do representante da Empresa, bem como da Legislação Vigente.
Cabe salientar ainda que as referidas empresas não possuíam e nem possuem tecnologia de proteção coletiva que diminui a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Era o que havia a informar, colocando-me ao inteiro dispor [...]"
E o referido laudo tanto se mostrou suficiente para o desfecho do caso e de modo favorável ao pleito inicial, que nenhuma das partes ofertou manifestação subsequente, nem mesmo para solicitar esclarecimentos.
Inclusive, da Súmula n.198, do extinto Tribunal Regional Federal - TFR, já constava que: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento."
Nessa senda, a discussão a respeito da presença, ou não, de agentes nocivos é relevante, ao passo que a função desempenhada pelo ora autor não tem o condão de, por si só, ensejar o reconhecimento do desempenho de atividade especial diante do enquadramento por ocupação ou categoria profissional.
Para tanto, não se olvida constarem especificados os espaços de tempo em que desempenhou suas atividades em cada qual das empresas acima referidas, em efetiva exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação, igualmente, os lapsos em que desenvolveu suas atividades nas referidas empresas. Assim, resultando enquadrados por atividade especial.
Ainda, no que concerne ao fornecimento e/ou utilização de Equipamentos Proteção Individual - EPI's, de acordo com o supramencionado laudo técnico, as atividades eram desenvolvidas sem qualquer desses equipamentos, sequer sendo disponibilizados pelas empresas.
De qualquer sorte, se houvesse o uso dos EPIs em todas os períodos em questão, não haveria a eliminação da exposição ao risco, pois insuficientes para afastar a especialidade da atividade, a menos que, comprovadamente, eliminem todo e qualquer grau de risco à saúde do trabalhador. O que, por suposto, também não é eliminado pelo fato do contato com os agentes ser intermitente e não permanente, ao passo que um único contato com descarga elétrica, por exemplo, já impõe o dito risco à saúde do trabalhador.
(...)
Portanto, em todo os períodos investigados, o autor efetivamente esteve exposto a condições de insalubridade, de modo habitual e permanente a agentes nocivos, principalmente, em local de abastecimento de combustíveis."
Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível e a remessa oficial, expressamente interpostas diante da sentença recorrida.
Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito (notadamente quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/01/1975 a 31/08/1976, de 01/10/1976 a 28/02/1977, de 01/04/1978 a 30/12/1981, de 01/03/1982 a 30/11/1984 e de 15/09/2003 a 30/06/2006) a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.
A controvérsia restringe-se, portanto, ao reconhecimento da natureza especial do labor desempenhado nos intervalos de 01/03/1985 a 30/03/1988, de 01/05/1988 a 15/03/2000, de 01/04/2000 a 10/09/2003 e de 01/07/2006 a 29/09/2008, com a concessão de aposentadoria especial.
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: | 01/03/1985 a 30/03/1988 01/05/1988 a 15/03/2000 |
Empresa: | Auto Abastecedora Ijuí Ltda. |
Função/Atividades: | Caixa/frentista |
Agentes nocivos: | Ruído Hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Códigos 1.0.3, 1.0.7 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; Códigos 1.0.3, 1.0.7 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original; Código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | PPPs (fls. 33 e 39/40) Laudo pericial (fls. 201/218) |
Conclusão: | De acordo com o laudo pericial, o autor esteve exposto a ruído de 85 a 87 dB(A), bem como a agentes químicos, em razão da "constante contaminação com gasolina, álcool carburante, óleo diesel, óleo lubrificante, graxa lubrificante, produtos químicos como sulupan, metacil e shampoo, bem como hidrocarbonetos e outros compostos derivados da destilação de petróleo, além de contaminação com benzeno provindos da manipulação das bombas e lavagens rápidas de parabrisas, hidrocarbonetos, álcalis cáusticos". Muito embora o nível de ruído estivesse abaixo do limite de tolerância no período de 06/03/1997 a 15/03/2000, é possível o enquadramento da integralidade dos intervalos em razão do contato habitual e permanente com agentes químicos. Quanto aos EPIs, destaca-se novamente a irrelevância de sua utilização para a caracterização da especialidade do labor prestado até 02/12/1998. Para o período posterior, não basta a mera indicação, no formulário da empresa, da eficácia dos equipamentos fornecidos. É necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho; prova que não foi produzida nos autos. Pelo contrário, o perito consignou que o autor não usava e nem lhe eram fornecidos EPIs para eliminação dos riscos. Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Período: | 01/04/2000 a 10/09/2003 |
Empresa: | Queruz e Obara Ltda. - Comércio de Combustíveis Queruz Ltda. |
Função/Atividades: | Gerente |
Agentes nocivos: | Hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Códigos 1.0.3 e 1.0.7 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | PPP (fls. 37/38) Laudo pericial (fls. 201/218) |
Conclusão: | De acordo com o laudo pericial, o autor esteve exposto a ruído de 85 a 87 dB(A), bem como a agentes químicos, em razão da "constante contaminação com gasolina, álcool carburante, óleo diesel, óleo lubrificante, graxa lubrificante, produtos químicos como sulupan, metacil e shampoo, bem como hidrocarbonetos e outros compostos derivados da destilação de petróleo, além de contaminação com benzeno provindos da manipulação das bombas e lavagens rápidas de parabrisas, hidrocarbonetos, álcalis cáusticos". Muito embora o nível de ruído estivesse abaixo do limite de tolerância, é possível o enquadramento do período como tempo especial em razão do contato habitual e permanente com agentes químicos. Quanto aos EPIs, não basta a mera indicação, no formulário da empresa, da eficácia dos equipamentos fornecidos. É necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho; prova que não foi produzida nos autos. Pelo contrário, o perito consignou que o autor não usava e nem lhe eram fornecidos EPIs para eliminação dos riscos. Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Período: | 01/07/2006 a 29/09/2008 |
Empresa: | Auto Posto ZWL Ltda. |
Função/Atividades: | Chefe de posto |
Agentes nocivos: | Ruído Hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Códigos 1.0.3, 1.0.7 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | PPP (fl. 35) Laudo pericial (fls. 201/218) |
Conclusão: | De acordo com o laudo pericial, o autor esteve exposto a ruído de 85 a 87 dB(A), bem como a agentes químicos, em razão da "constante contaminação com gasolina, álcool carburante, óleo diesel, óleo lubrificante, graxa lubrificante, produtos químicos como sulupan, metacil e shampoo, bem como hidrocarbonetos e outros compostos derivados da destilação de petróleo, além de contaminação com benzeno provindos da manipulação das bombas e lavagens rápidas de parabrisas, hidrocarbonetos, álcalis cáusticos". Consoante entendimento firmado pela Quinta Turma desta Corte, tratando-se de exposição a ruído de níveis diferentes, ausente nos documentos técnicos cálculo da média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)". (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014). Dessa forma, aplicado o critério de "picos de ruído", tem-se que o autor esteve exposto a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância estabelecidos pela legislação durante todo o período indicado. O período é enquadrável como especial também em razão do contato habitual e permanente com agentes químicos. Quanto aos EPIs, não basta a mera indicação, no formulário da empresa, da eficácia dos equipamentos fornecidos. É necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho; prova que não foi produzida nos autos. Pelo contrário, o perito consignou que o autor não usava e nem lhe eram fornecidos EPIs para eliminação dos riscos. De qualquer forma, no que tange ao agente físico ruído, não é possível descaracterizar a especialidade em razão de EPIs. Isso porque, conforme tese fixada pelo STF no julgamento do ARE 664.335, "hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", uma vez que "a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Do direito à aposentadoria especial no caso concreto
No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo especial reconhecido judicialmente (sentença e acórdão), relativo aos períodos de 01/01/1975 a 31/08/1976, de 01/10/1976 a 28/02/1977, de 01/04/1978 a 30/12/1981, de 01/03/1982 a 30/11/1984, de 01/03/1985 a 30/03/1988, de 01/05/1988 a 15/03/2000, de 01/04/2000 a 10/09/2003, de 15/09/2003 a 30/06/2006 e de 01/07/2006 a 29/09/2008, constata-se que o autor (beneficiário) computa um total de 32 anos e 9 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (29/09/2008).
Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.
Destaca-se ser irrelevante, quanto ao termo inicial do benefício, o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o direito ao cômputo de determinados períodos de tempo no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).
Portanto, é mantido o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (29/09/2008).
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo - DER - nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
Continuidade no exercício de atividade especial
O § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 veda a continuidade do exercício de atividade especial. Note-se que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, por certo, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado.
Por outro lado, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, cumpriria registrar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade e até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.
Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
3.A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
4.O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5.O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.
(ADI 1721 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 11/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF 283.
1.Na instância de origem foi ofertada à parte agravante a devida prestação jurisdicional, por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses, não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.
2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta ou reflexa à Constituição Federal.
3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espontânea, não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.
4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o fundamento suficiente da decisão agravada.
5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido.
(AI 749415 AgR/PA - PARÁ. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 01/12/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Não obstante o egrégio STF tenha reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.
A pendência do julgamento do mérito do tema pelo STF não produz efeitos sobre a tramitação do recurso de apelação no âmbito dos tribunais estaduais, regionais ou superiores. O eventual sobrestamento, quando deliberado nesta etapa da tramitação do feito, decorre de razões de política judiciária e não do regime de processamento da repercussão geral. A regra, aqui, é que se prossiga no julgamento.
Sobrestar ou não o processo é questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. ARTIGO 543-B, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Segundo o entendimento deste Tribunal Regional Federal, a intelecção do artigo 543-B, §1º, do CPC indica que o reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal acarreta, unicamente, o sobrestamento de eventual recurso extraordinário interposto, não atingindo a ação que ainda esteja em vias ordinárias.
(TRF4, AG 5019234-74.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 04/11/2013)
Ademais, impende registrar que esta Corte já examinou a questão, por ocasião do julgamento de arguição de inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, consoante se observa da respectiva ementa a seguir transcrita:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/05/2012)
Das custas
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.
Dos honorários
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Da implantação do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
O apelo da autarquia foi desprovido. A remessa oficial, por sua vez, foi parcialmente provida para o fim de isentar o INSS do pagamento das custas processuais, na forma da Lei Estadual nº 13.471/2010.
Foi determinada a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.
É o voto.
Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/05/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010648-41.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00332414320098210016
RELATOR | : | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CELOIR ANTONIO VALENTINI |
ADVOGADO | : | Ildo da Silva Gobbo e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE IJUI/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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