APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026693-16.2012.4.04.7000/PR
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RELATOR |
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Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | JOÃO LOURIVAL MARTINS DAVID |
ADVOGADO | : | JOANA PAULA CHEMIN DE ANDRADE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VENCIDAS. prescrição. CONSECTÁRIOS legais. SUCUMBÊNCIA. implantação do benefício.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos os trabalhos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. O reconhecimento de especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor), é admissível até 28/04/1995. A partir do subsequente dia 29, para o reconhecimento da especialidade é necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, não mais possível o enquadramento por categoria profissional, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de formulário embasando laudo técnico, ou por perícia técnica.
3. A atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05/03/73, previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64, é considerada nociva |à saúde tendo em vista que até essa data são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis, até 18/11/2003 (Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, na redação original), e a partir de então a ruídos superiores a 85 decibéis (Decreto nº 3.048/99, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003.
4. Inexistente prova consistente de que o EPI neutraliza os efeitos nocivos a que exposto o segurado durante o período laboral, a respectiva atividade deve ser enquadrada como especial. Em se tratando de ruído, nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduz a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo equipamento de proteção.
5. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, segundo a lei previdenciária, cabe reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho.
6. Em razão da evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador. O sistema previdenciário vigente após a Lei nº 9.032/95 somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei nº 8.213/01 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
7. A conversão do tempo especial em comum é possível mesmo após 28/05/95, sendo fatores de conversão do tempo especial em comum, implementados os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91, na base de 1,4 para homem (25 anos de tempo especial para 35 anos de comum) e na base de 1,2 para mulher (25 anos de tempo especial para 30 de comum), entendimento pacificado (STJ, 3ª Seção, REsp repetitivo nº 1151363, rel. ministro Jorge Mussi, j. em 23/03/98, DJe 05/04/2011).
8. Prescreve em cinco anos a ação para haver prestações vencidas, restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, prazo contado da data em que a obrigação deveria ter sido adimplida (Lei nº 8.213/91, art. 103). A interrupção da prescrição retroage à data da propositura da demanda (CPC/1973, art. 219, § 1º, e CPC/2015, art. 240, § 1º).
9. A fixação dos índices de correção monetária e de juros moratórios deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009. Racionaliza-se o processo com permissão de expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão com caráter geral e vinculante. Precedentes.
10. Sucumbência: honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (súmulas 111-STJ e 76-TRF4); o INSS não goza da isenção de custas processuais quando demanda na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 - TRF4)
11. Nas causas previdenciárias, cabe a imediata implantação do benefício, pela tutela específica da obrigação de fazer (CPC/1973, art. 461; art. 497, 536, parágrafos, e 537 do CPC/2015), independentemente de requerimento expresso do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, rel. p/ acórdão des. federal Celso Kipper, 01/10/2007).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para reconhecer os tempos de atividade especial referidos na fundamentação, determinar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e condenar a autarquia previdenciária a pagar as parcelas vencidas, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se inicialmente o índice de correção monetária previsto na Lei nº 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de outubro de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9103731v40 e, se solicitado, do código CRC B9DCFD73. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026693-16.2012.4.04.7000/PR
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RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado, em demanda que tem por objeto a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, buscando-se o reconhecimento de tempos de atividade especial, para efeitos previdenciários, na forma do artigo 57 da Lei 8.213/91.
O autor, JOÃO LOURIVAL, MARTINS DAVID, afirma ter trabalhado como motorista, sendo esta atividade presumidamente penosa, para fins legais e previdenciários, antes de 29/04/1995, enquadrando-se no Decreto 53.831/1964, quadro anexo, código 2.4.4 (Transportes rodoviário, englobando motorneiros e condutores de bondes, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão) e b) e Decreto 83.080/79, anexo II (Classificação das atividades profissionais segundo os grupos profissionais) código, 2.4.0 (Transportes), subitem 2.4.2 (Transporte urbano e rodovário, englobando motorista de ônibus e de caminhões de cargas). Com relação ao período posterior ao aludido marco temporal (29/04/1995), afirma que o autor juntou Formulários B-40 e DSS-8030, expedidos pelos empregadores (fl. 44), emprsaIctl Indústria Coral de Tijolos Ltda, ente 02/02/1974ª/12/1980 e 01/03/1981 a 28/08/1981. Em que pese a CTPS no apelante no registro referente ao período de 02/02/1975 a 20/12/1980 ser a de servente, a função ou atividade realmente desempenhada era de motorista, conforme se compreende dos demais registros em CTPS. Ademais, não se pode presumir que a anotação de servente era efetivamente desempenhada, por prova testemunhal. A exposição foi permanente, durante oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, restando caracterizada a exposição de modo constante e efetivo, habitual e permanente. Além disso, afirma que o próprio INSS reconheceu períodos de atividade especial à fl. 98, referente a 01.09.81 a 03.07.85, 04.07.85 a 03.01.86, 02.05.86 a 30.11.92 e 01.12.92 a 28.04.95, restando como tempo incontroverso e, portanto, devendo ser convertido pelo fator 1,4 e adiado a contagem de tempo de serviço urbano, já computado pela autarquia apelada quando do processo administrativo. No entanto, a sentença considerou que na contagem de tempo incontroverso, apresentada pela autarquia eles deixaram de ser considerados, passando novamente a serem controvertidos. Defende que tal reconhecimento caracteriza preclusão processual. Ainda que a autarquia não reconheceu no documento de fl. 174-v o vínculo empregatício mantido entre o autor e a empresa Expresso Sul Brasil Ltda, o qual perdurou de 17.06.1996 a 30.06.1997, instada a justificar o motivo, reconsiderou sua posição anterior e às fl. 301/305, indicou sua concordância. Com relação ao período de 02.02.1975 a 20.12.1980, e 01.03.1980 a 28.08.1981, a sentença reconheceu a atividade motoit, porém não de forma permanente. Defende a tese de que os requisitos de habitualidade e permanência e não intermitência não podem ser exigidos antes da Lei 9.032/95. Argumenta que embora na certidão do DETRAN (fl. 227-229) o autor somente tivesse habilitação para dirigir caminhão a partir de 12.01.1979, tal formalidade não representa a realidade dos fatos, segundo o princípio da primazia da realidade. Ampara sua alegação no depoimento pessoal de fl. 275 e da testemunha Jair Osmar Joai (fl. 276). Ainda são provas da atividade como motorista na empresa ICOTIL o CNIS à fl. 56, para os dos preíodo e Livro de Registro de Empregado à fl. 248. Assim, merece reforma a sentença, para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.02.1975 a 20.12.1980 e 01.03.1980 a 28.08.1981, laborados junto a empresa ICOTIL. Com relação aos períodos de 01.09.81 a 03.07.85, 04.07.85 a 03.01.86 e 02.05.86 a 30.11.92, a sentença não reconheceu a especialidade das atividades como motorista prestdas nas empresas Supermercado Ouro Negro, Chapecó e Paiol Cereais, para os períodos de 01.09.81 a 03.07.85, 04.07.85 a 03.01.86 e 02.05.86 a 30.11.92, respectivamente, aduzindo que não há prova de que o apelante dirigia caminhão ou ônibus submetidos à categoria C, desconsiderando o reconhecimento desses pedidos pela autarquia apelada, conforme visto acima e que integra o pedido de reforma ora realizado. No entanto, os formulários padrões anexados pelo apelante comprovam que houve a atividade de motorista de caminhão. Afirma que o segurado viajava para municípios vizinhos, da Região Sul e Oeste do País, inclusive Argentina e Paraguai, peos seus setores de entrega e transporte, sendo indício de prova mais do que razoável para se presumir que dirigia caminhão e não carros regulares. Com relação a empresa Expresso Sul 17.06.1996 a 05.03.1997, a sentença desconsiderou a especialidade do período porque o formulário não veio acompanhado de laudo técnico e porque o agente poeira sem caracterização de seu componente não pode ser considerado insalubre. Com relação à empresa Ultrarroz, no período de 01.12.1992 a 28.04.1995, a sentença não reconheceu a atividade especial de motorista de caminhões, porque às fls. 253 a 254, a empresa informou que a atividade de motorista de caminhão era realizada apenas de forma eventual. Sustenta que tal fato é contraditório com a informação prestada pela própria empresa, em outros formulários, bem como defende a tese de que a habitualidade não era exigível naquela época, somente passando a ser requerida a partir do advento da Lei 9.032/1995. Com relação à empresa Todeschini, no período de 02.01.1980 a 27.02.1981, a sentença é extrapetita, porque a apelada desistiu do reconhecimento de tal período, não comportando qualquer exame de reconhecimento de tempo especial ou comum. Defende a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, ou, sucessivamente, por tempo de contribuição, reconhecendo-se a especialidade dos períodos de 01.09.1981 a 03.07.1985, 04.07.1985 a 03.01.1986, 02.05.1986 a 30.11.1992 e 01.12.1992 a 28.04.1995, diante do reconhecimento do pedido pela autarquia apelada (fls. 95, 98 e 301/305), restando como incontroverso, devendo ser convertido pelo fator 1,4 e adiado à contagem de tempo de serviço já computado administrativamente, diante das preclusões lógica e consumativa.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Caso concreto
No caso concreto, a sentença foi proferida nos seguintes termos:
"
O autor apresentou pedido de aposentaria em 20-04-98 (NB 42/110.197.022-4), o qual foi indeferido. O INSS não reconheceu o labor especial de 02-02-75 a 20-12-80, 02-01-80 a 27-02-81, 01-03-81 a 28-08-81 (fls. 13-14), 01-09-81 a 03-07-85, 04-07-85 a 03-01-86, 02-05-86 a 30-05-89, 01-06-89 a 30-11-92, 01-12-92 a 02-12-95, 17-06-96 a 05-03-97 (fl. 08). Com a conversão desses períodos em comum, implementaria condições para se aposentar. Requereu a condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de acordo com a legislação em vigor na DER com o pagamento das prestações desde a DER, observada a prescrição quinquenal.
Deferiu-se o benefício de justiça gratuita (fl. 92).
Em sua resposta (fls. 94-98), o INSS alegou primeiramente a prescrição quinquenal. A autarquia reconheceu a especialidade dos períodos de 01-09-81 a 03-07-85, 04-07-85 a 03-01-86, 02-05-86 a 30-11-92 e de 01-12-92 a 28-04-95 por enquadramento no código 2.4.2 do Decreto 53.831/64. Para os demais períodos, não houve comprovação do tempo especial.
Houve réplica(fls 156/165)
Foi tomado o depoimento do autor e de uma testemunha em juízo (fls. 275-276).
É o relatório. Decido.
Na fl. 98, a Procuradoria do INSS se manifestou favorável ao reconhecimento de tempo especial de alguns períodos. Todavia, ao ser intimado a apresentar contagem de tempo incontroversa e análise de enquadramento, os referidos períodos deixaram de ser reconhecidos como especiais por ausência de informação nos formulários (fls. 169-170). A contagem de tempo incontroversa não apresenta nenhum período reconhecido como especial. Portanto, permanece a controvérsia sobre todos os períodos, os quais serão objeto de análise por este Juízo.
A parte autora pretende o reconhecimento de tempo especial nos seguinte períodos:
Período: | 02-02-75 a 20-12-80 e de 01-03-81 a 28-08-81 |
Empresa: | ICOTIL |
Função: | servente e motorista |
Documentos: | Formulário fl. 44 |
Período: | 01-09-81 a 03-07-85 |
Empresa: | Supermercado Ouro Negro |
Função: | motorista |
Documentos: | formulário fl. 46 |
Período: | 04-07-85 a 03-01-86 |
Empresa: | Chapecó |
Função: | motorista |
Documentos: | formulário fl. 47 |
Período: | 02-05-86 a 30-11-92 |
Empresa: | Paiol Cereais |
Função: | motorista |
Documentos: | formulário fl. 48 |
Conforme documentos das fls. 201/verso, 233-241 e extratos da Receita Federal (fls. 282-284), as empresas ICOTIL, Supermercado Ouro Negro e Indústria Chapecó encerraram as atividades e a Paiol Cereais está inapta.
De acordo com petição da fl. 07, a parte autora argumenta que o enquadramento por categoria profissional seria cabível no código 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e no código 2.4.2 do Decreto 83.080/79. Cumpre salientar que os referidos códigos se referem a atividades de motorista de caminhão ou de ônibus e não apenas motorista.
Acerca do labor na ICOTIL, o autor prestou o seguinte depoimento em juízo (fl. 275):
Afirma o autor achar que trabalhou cerca de 15 a 16 anos na empresa ICOTIL Indústria e Comércio de Tijolos. Começou a trabalhar lá ano de 1975. Antes trabalhava na Semol, plantação de pinos. Na empresa ICOTIl o autor trabalhava como motorista, em caminhão da empresa, um chevrolet modelo D-60. Começou na empresa já dirigindo. Na época a empresa deixava o autor dirigir o caminhão mesmo não possuindo carteira. Tinha mais dois motoristas que trabalhavam com o autor, um deles, Jair Osmar é a testemunha arrolada. Para o autor Jair não chegou a trabalhar como servente. Quanto tinha bastante barro ao autor e Jair ajudavam como serventes. Dependendo da necessidade o autor fazia em média 3 a 4 viagens com o caminhão. Como servente, o autor trabalhava quase todos os dias também, ajudando a carregar, descarregar, com a feitoria da argila. Diz o autor que como precisava trabalhar aceitou o registro de carteira como servente, e recebia como servente. O autor pegava o barra na Fazenda Rio Grande e levava até Umbará. Trabalhava das 08:00h as 17:30 horas. O autor começou a trabalhar nessa empresa ainda piá, e aprendeu a dirigir aos 12 anos. Diz o autor que não recebia adicional insalubridade; não utilizava luvas para o trabalho. Antes de trabalhar na Semol, nunca havia trabalhado como motorista. Na empresa Semol o autor trabalha como servente. O autor não parou efetivamente de trabalhar. Diz o autor que a partir de 1980 trabalhou somente como motorista e não mais de servente. Diz o autor que o primeiro a sair da empresa foi ele próprio em relação a seu companheiro de trabalho Jair Osmar. A diferença de salário entre servente e motorista não era grande. Não sabe o autor o porquê da empresa querer diferenciar o salário no registro de carteira. Diz ao autor que não tinha agente insalubre.
A testemunha prestou o seguinte depoimento (fl. 276):
Jair Osmar Joai: O sr. Jair Joai é irmão da testemunha Joel Joai, e diz que o mesmo não veio a audiência porque a empresa em que ele trabalha não permitiu. Afirma a testemunha Jair Osmar que é amigo do autor, e que trabalhou com o autor primeiro na empresa SEMOL. Após, trabalhou com ele novamente na empresa ICOTIL, em Umbará. A testemunha trabalhou, em média, de 1975 até 1980, com registro e sem registro. Começou a trabalhar antes que o autor. Seu serviço era fazer tijolo, manipular a argila, por no fogo. Durante todo esse período, esse foi o único serviço feito pela testemunha. Diz, que sr. João quando entrou, começou no caminhão. Naquela época havia um caminhão mas depois a empresa comprou mais. A testemunha trabalhou em média dois meses com o caminhão. Diz a testemunha que o autor fazia em média quatro viagens a serviço. Diz ainda que o próprio autor era quem carregava o caminhão com uma máquina e, que ajudava a carregar os tijolos do forno e fazer entrega. O autor trabalhava mais com o caminhão que com outros serviços. Quando o autor entrou ele já sabia dirigir, bem com a testemunha. A testemunha diz que tanto servente quanto motorista ganhavam quase a mesma coisa. E o pó da olaria bem como o barulho eram tidos prejudiciais. A testemunha saiu primeiro da empresa e o autor ficou como motorista ainda. O irmão da testemunha, Joel, trabalhava como servente.
Considerando o depoimento do próprio autor, demonstrado que havia o desempenho de duas atividades: servente ("... como servente, o autor trabalhava quase todos os dias também, ajudando a carregar, descarregar, com a feitoria da argila.") e motorista. Dessa forma, não demonstrado o desempenho de labor como motorista de forma permanente. Ademais, conforme certidão do Detran (fls. 227-229), o autor somente tinha habilitação para dirigir caminhão a partir de 12/01/79. Descaracterizada a especialidade dos períodos de 02-02-75 a 20-12-80 e de 01-03-81 a 28-08-81.
Conforme formulários das fls. 46-48, o autor trabalhou como motorista nas empresas Supermercado Ouro Negro, Chapecó e Paiol Cereais, as quais, conforme anteriormente exposto, já encerraram atividades.
Em nenhum dos documentos, há referência ao tipo de veículo utilizado pelo autor. Uma empresa era um mercado, outra atacadista (Chapecó) e a terceira de cereais (Paiol). A legislação exige a condução de caminhão ou ônibus para caracterizar a atividade como especial por categoria profissional.
Nos formulários emitidos até o período trabalhado em 1992, não há informação de veículo conduzido. A certidão do Detran informa que o demandante estava habilitado a dirigir veículo com capacidade para transportar até 3,5 toneladas. Tal fato não comprova a efetiva condução de caminhões, pois um motorista com habilitação "C" também pode conduzir veículo tipo "B". As empresas deveriam ter esclarecido o veículo a ser utilizado. Não é mais possível a prestação de esclarecimentos, haja vista o encerramento das atividades.
Não comprovada, a condução de caminhão ou de ônibus, não caracterizada a especialidade do labor nos períodos de 01-09-81 a 03-07-85, de 04-07-85 a 03-01-86 e de 02-05-86 a 30-11-92.
Período: | 02-01-80 a 27-02-81 |
Empresa: | Todeschini |
Função: | servente |
Documentos: | formulário fl. 45 |
No formulário da fl. 45, o autor trabalhou como servente no armazém da empresa. Estava exposto a poeira, calor e ruído.
A empresa, nas fls. 207, 225 e 296, informou não ter localizado registros do autor na empresa.
Intimada a empresa para que de qualquer modo apresentasse PPP referente à função de servente, informou que estariam sujeitos à ruído de 72,1 dB (A) para o servente de produção no setor de biscoitos e de 86,9 dB (A) para o servente de produção do setor de massas (fls. 321-324).
Em vista disso, a parte autora afirmou ter trabalhado no setor de biscoitos (fls. 329-330), desistindo do tempo especial do período trabalhado na Todeschini, mas pretendendo o seu cômputo como comum na contagem de tempo de contribuição.
Em vista disso, foi determinado à Polícia Federal para prestar informações sobre a apuração dos fatos.
Realizada perícia grafotécnica pela Polícia Federal (fls. 370-380), concluiu que: "as três assinaturas apostas por INDÚSTRIAS TODESCHINI S/A, nas págs. 12 e 43, aparentam, à primeira vista, certa convergência na forma geral, mas diferentes níveis de dinâmica, sendo a da admissão de contrato de trabalho menos dinâmica que a da página 43 e estas duas menos dinâmicas que aquela constante na data de saída; todos os três lançamentos a guisa de assinatura apresentam trêmulos. Há também divergências formais e de remates, como as apontadas pelas setas amarelas" (fl. 317).
Verifico, ainda, que o período é parcialmente concomitante com aquele laborado para a empresa Icotil (02-02-75 a 20-12-80), também na função de servente (e motorista), como já mencionado anteriormente. Trata-se de uma atividade que normalmente não comporta trabalho concomitante para diversas empresas.
Restou apenas 1 mês e 27 dias passíveis de serem computados, conforme contagem do INSS nas fls. 120-123.
Dessa forma, tendo em vista as conclusões da perícia e a afirmação da empresa de que o autor não foi seu empregado (fl. 225), entendo que tal período não pode ser computado, nem mesmo como comum.
Período: | 01-12-92 a 28-04-95 |
Empresa: | Ultrarroz |
Função: | motorista |
Documentos: | formulário fl. 49 |
No formulário da fl. 49, o autor trabalhou como motorista na empresa. Nas fls. 253-254, a empresa informa que o demandante exerceu a função de gerente de produção e eventualmente conduzia caminhões.
Não havendo o labor de forma permanente, não caracterizada a especialidade. Frise-se que o art. 3º do Decreto 53.831/64 exigia a permanência para caracterizar a atividade como especial.
Não caracterizada a especialidade do labor no período de 01-12-92 a 28-04-95.
Período: | 17-06-96 a 05-03-97 |
Empresa: | Expresso Sul |
Função: | motorista |
Documentos: | formulário fl. 107 |
Conforme formulário da fl. 107, o autor trabalhou como motorista e estava exposto a poeira e poluição.
A empresa informa não ter laudo e está em processo de falência (fls. 233-241). O formulário é insuficiente para caracterizar o labor como especial, pois simplesmente poeira não é agente nocivo, devendo constar o material que era composta a poeira. A poluição também não é agente nocivo para fins de enquadramento de labor especial para fins previdenciários.
Dessa forma, também não caracterizada a especialidade do labor.
Ante o exposto, rejeito o pedido e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa. Não haverá execução se vigente o benefício da justiça gratuita.
Se interposto recurso voluntário e atendidos seus pressupostos, considere-se recebido em seus efeitos, com intimação da parte contrária para contrarrazões e posterior remessa ao TRF4.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
"
Na sentença de improcedência, deixou-se de reconhecer o tempo de atividade especial, em relação ao período trabalhado nas empresas ICOTIL, Supermercado Ouro Negro, Indústria Chapecó e Paiol Cereais, referente aos períodos de 01-09-81 a 03-07-85; de 04-07-85 a 03-01-86; de 02-05-86 a 30-11-92, porque não comprovada a condução de ônibus ou caminhão.
No entanto, a prova testemunhal indica que o segurado efetivamente trabalhou como motorista de caminhão, conforme transcrição a seguir:
Jair Osmar Joai: O sr. Jair Joai é irmão da testemunha Joel Joai, e diz que o mesmo não veio a audiência porque a empresa em que ele trabalha não permitiu. Afirma a testemunha Jair Osmar que é amigo do autor, e que trabalhou com o autor primeiro na empresa SEMOL. Após, trabalhou com ele novamente na empresa ICOTIL, em Umbará. A testemunha trabalhou, em média, de 1975 até 1980, com registro e sem registro. Começou a trabalhar antes que o autor. Seu serviço era fazer tijolo, manipular a argila, por no fogo. Durante todo esse período, esse foi o único serviço feito pela testemunha. Diz, que sr. João quando entrou, começou no caminhão. Naquela época havia um caminhão mas depois a empresa comprou mais. A testemunha trabalhou em média dois meses com o caminhão. Diz a testemunha que o autor fazia em média quatro viagens a serviço. Diz ainda que o próprio autor era quem carregava o caminhão com uma máquina e, que ajudava a carregar os tijolos do forno e fazer entrega. O autor trabalhava mais com o caminhão que com outros serviços. Quando o autor entrou ele já sabia dirigir, bem com a testemunha. A testemunha diz que tanto servente quanto motorista ganhavam quase a mesma coisa. E o pó da olaria bem como o barulho eram tidos prejudiciais. A testemunha saiu primeiro da empresa e o autor ficou como motorista ainda. O irmão da testemunha, Joel, trabalhava como servente.
Considerando o depoimento do próprio autor, demonstrado que havia o desempenho de duas atividades: servente ("... como servente, o autor trabalhava quase todos os dias também, ajudando a carregar, descarregar, com a feitoria da argila.") e motorista. Dessa forma, não demonstrado o desempenho de labor como motorista de forma permanente. Ademais, conforme certidão do Detran (fls. 227-229), o autor somente tinha habilitação para dirigir caminhão a partir de 12/01/79. Descaracterizada a especialidade dos períodos de 02-02-75 a 20-12-80 e de 01-03-81 a 28-08-81.
Além disso, outros documentos juntados nos autos, corroboram o fato alegado, conforme se observa dos formulários expedidos pelos respectivos empregadores à fl. 44 e seguintes. Nesse ponto, há de se reconhecer os tempos de serviço especial prestados em 01-09-81 a 03-07-85; de 04-07-85 a 03-01-86; de 02-05-86 a 30-11-92, comportando reforma a sentença no ponto.
No que diz respeito ao tempo trabalhado na empresa Todeschini entre 02-01-80 e 27-02-81, deve ser mantida a sentença, por seus próprios termos, tendo em vista que a empresa, nas fls. 207, 225 e 296, informou não ter localizado registros do autor na empresa, bem como porque realizada perícia grafotécnica pela Polícia Federal (fls. 370-380), concluiu-se que "as três assinaturas apostas por INDÚSTRIAS TODESCHINI S/A, nas págs. 12 e 43, aparentam, à primeira vista, certa convergência na forma geral, mas diferentes níveis de dinâmica, sendo a da admissão de contrato de trabalho menos dinâmica que a da página 43 e estas duas menos dinâmicas que aquela constante na data de saída; todos os três lançamentos a guisa de assinatura apresentam trêmulos. Há também divergências formais e de remates, como as apontadas pelas setas amarelas" (fl. 317).
Dessa forma, tendo em vista as conclusões da perícia e a afirmação da empresa de que o autor não foi seu empregado (fl. 225), firma-se a convicção de que tal período não pode ser computado, nem mesmo como comum. Além disso, é válida a conclusão da sentença, de que o período é parcialmente concomitante com aquele laborado para a empresa ICOTIL (02-02-75 a 20-12-80), também na função de servente (e motorista), como já mencionado anteriormente. Trata-se de uma atividade que normalmente não comporta trabalho concomitante para diversas empresas.
Com relação a empresa Ultrarroz, no período de 01-12-92 a 28-04-95, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, tendo em vista ter se demonstrado que o exercício de atividade de motorista, durante aquele vínculo empregatício era apenas eventual.
Fator de conversão
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Desse modo, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição
Na data do primeiro requerimento administrativo (DER 23.04.1998), o INSS considerou os seguintes requisitos:
a) até 16/12/1998: 24 anos, 02 meses e 18 dias;
O tempo de atividade especial (após a aplicação do fator de conversão) ora reconhecido corresponde a 12 anos, 05 meses e 15 dias.
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria integral por tempo de serviço, em conformidade com as regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/1991.
Prescrição
Nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social. Por sua vez, a interrupção da prescrição, consoante o § 1º do art. 219 do antigo CPC e o § 1º do art. 240 do CPC em vigor, retroage à data da propositura da demanda.
Tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 25/04/2007, assim, estão prescritas as parcelas anteriores a 25/04/2002.
Dessa forma, o INSS, ao proceder a implantação do benefício, deve adotar a renda mensal inicial mais vantajosa, considerando as regras anteriores à EC nº 20/1998 ou à Lei nº 9.876/1999, ou a legislação em vigor na data dos requerimentos administrativos. Assinalo que as parcelas em atraso são devidas a partir da DER, observada a prescrição qüinqüenal anterior ao ajuizamento da demanda, em 25/04/2007.
Remessa necessária e consectários legais
A Súmula nº 490 do STJ dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas" (Corte Especial, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012). No caso dos autos, o valor da condenação depende de liquidação, sujeitando-se a sentença, portanto, à remessa oficial, nos termos do art. 475, § 2º, do antigo CPC.
No tocante à correção monetária, a sentença deixou de aplicar, a partir de julho de 2009, o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, em razão da decisão do STF nas ADIs nº 4.357 e 4.425.
O STF, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade do art. 100, § 12, da CF, com a redação dada pela EC nº 62/2009, em relação ao índice de correção monetária e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Em julgamentos posteriores, a Suprema Corte evidenciou a abrangência temática dessa decisão, delimitando a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR ao período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Portanto, a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 limita-se à pertinência lógica entre esse dispositivo e o § 12 do art. 100 da CF, não implicando a alteração da disciplina dos juros de mora introduzida pela Lei nº 11.960/2009 e o afastamento da aplicação da TR como índice de correção monetária para apuração do montante devido ao credor.
Diante da controvérsia instaurada nos tribunais acerca da matéria, foi reconhecida a repercussão geral da questão relativa ao regime de correção monetária e juros moratórios incidente sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública até a expedição do precatório, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (RE nº 870.947/SE e Tema nº 810).
Enquanto não for dirimida a controvérsia pelo STF, continua em pleno vigor o art. 5º da Lei nº 11.960/2009, incidindo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança para fins de correção monetária, remuneração do capital e compensação da mora no período anterior à expedição do precatório. Desse modo, se a sentença adotar índice de correção monetária e juros diverso do estabelecido pela Lei nº 11.960/2009, o processo necessariamente ficará sobrestado aguardando a decisão do STF.
Então, a fim de possibilitar o prosseguimento do processo, considerando os princípios da celeridade e da economia processual, a decisão final sobre os consectários legais deve ser relegada para a fase de cumprimento da sentença, quando será apurado o efetivo valor das parcelas vencidas, com o cômputo de atualização monetária e juros. O art. 491, inciso I, do CPC, admite essa solução, afastando a regra geral de fixação dos consectários na fase de conhecimento, caso não seja possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. Nesse sentido, o STJ enfrentou a matéria (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Se até o início do cumprimento de sentença não houver decisão no RE 870.947, é cabível a expedição de precatório consoante os índices de correção monetária e juros previstos na Lei nº 11.960/2009, diferindo-se para momento posterior ao julgamento do Tema nº 810 a decisão do juízo sobre a existência de eventuais diferenças remanescentes, caso o STF conclua pelo afastamento da TR.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula n.° 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.° 76 deste TRF.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região.
TUTELA ESPECÍFICA
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 30 dias úteis.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para reconhecer os tempos de atividade especial referidos na fundamentação, determinar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e condenar a autarquia previdenciária a pagar as parcelas vencidas, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se inicialmente o índice de correção monetária previsto na Lei nº 11.960/2009.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9103730v14 e, se solicitado, do código CRC E42ADCC7. | |
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| Signatário (a): | Amaury Chaves de Athayde |
| Data e Hora: | 11/12/2017 16:55 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026693-16.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50266931620124047000
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | JOÃO LOURIVAL MARTINS DAVID |
ADVOGADO | : | JOANA PAULA CHEMIN DE ANDRADE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2017, na seqüência 71, disponibilizada no DE de 15/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
Suzana Roessing
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Suzana Roessing, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9152212v1 e, se solicitado, do código CRC 6E15B5FA. | |
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| Signatário (a): | Suzana Roessing |
| Data e Hora: | 29/08/2017 17:11 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026693-16.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50266931620124047000
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar Villar |
APELANTE | : | JOÃO LOURIVAL MARTINS DAVID |
ADVOGADO | : | JOANA PAULA CHEMIN DE ANDRADE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER OS TEMPOS DE ATIVIDADE ESPECIAL REFERIDOS NA FUNDAMENTAÇÃO, DETERMINAR A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E CONDENAR A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA A PAGAR AS PARCELAS VENCIDAS, DESDE OS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTO NA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Suzana Roessing, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9213489v1 e, se solicitado, do código CRC 9E88C82C. | |
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