PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. INCIDÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, determinando o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARIA DEL CARMEN PEREZ DE ABREU propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 28/12/2012, postulando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição a partir da DER (03/04/2012), mediante o reconhecimento de tempo especial, e conversão, se necessário, com o pagamento, ao final, dos reflexos pecuniários e a condenação do ente previdenciário a arcar com os ônus sucumbenciais.

 

Em 18/06/2017, sobreveio sentença (evento 102, SENT1), sendo julgada procedente a pretensão deduzida na inicial, nos seguintes termos:

O INSS opôs embargos de declaração, defendendo a impropriedade da concessão de assistência judiciária gratuita à parte autora. No entanto, tal pretensão recursal foi rejeitada no Juízo de origem (evento117).

 Inconformado, o ente previdenciário interpõe recurso de apelação. Em suas razões recursais, inicialmente, defende a impropriedade da concessão de assistência judiciária gratuita. No mais, discorre genericamente sobre a legislação aplicável ao reconhecimento de tempo especial. Nesse contexto, alude a necessidade de apresentação de formulários preenchidos pela empresa empregadora para o reconhecimento da especialidade e de comprovação da habitualidade e permanência, bem como afirma que a mera alegação da parte autora no sentido de que estaria exposta a agentes nocivos (biológicos) não basta para caracterizar a atividade laboral como sendo especial. Destaca que a parte autora não trabalhava com pacientes, posto que não era profissional da Saúde, além de utilizar EPIs eficazes. Ao final, requer que os efeitos financeiros decorrentes da condenação sigam os parâmetros do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/2009.

 

 Apresentadas contrarrazões e, por força do recurso voluntário, vieram os autos conclusos para julgamento. 

 

É o relatório. 

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Importa referir que a apelação interposta deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da assistência judiciária gratuita

Cumpre referir que o conceito sobre o necessitado para fins da gratuidade de justiça não se restringe à pessoa em situação de indigência ou extremada pobreza. Ao contrário, é bem mais abrangente, na medida em que o objetivo da lei é não dificultar o acesso à Justiça pelos custos do processo.

Frise-se, nesse sentido, que a remuneração descrita pelo INSS em seu recurso (evento 123) não elide a presunção gerada pela declaração do impugnado, uma vez que o TRF da 4ª Região vem entendendo que se presume pobre, na forma da lei, para fins de concessão da assistência judiciária gratuita, quem receba vencimentos inferiores a dez salários mínimos. Nesse sentido:

Logo, inviável a revogação do benefício deferido.

Passo, assim, ao exame das demais questões recursais.

  

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Na sentença (evento 102, SENT1), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:

Na hipótese, considerando não ter havido o conhecimento de remessa necessária, o exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange tão somente as matérias veiculadas em sede recursal, diante da sentença de procedência.

Impende salientar que, no caso, segundo relatado anteriormente, o ente previdenciário faz alegações genéricas quanto ao reconhecimento de tempo especial, aludindo a necessidade da apresentação de formulários preenchidos pela empresa empregadora para o reconhecimento da especialidade e da comprovação da habitualidade e permanência. Afirma, ainda, que a mera alegação da parte autora no sentido de que estaria exposta a agentes nocivos (biológicos) não basta para caracterizar a atividade laboral como sendo especial, sendo necessária a efetiva comprovação da exposição laboral insalutífera. Alega, ainda, que a parte autora não trabalhava com pacientes, posto que não era profissional da Saúde, além de utilizar EPIs eficazes.

As alegações recursais de âmbito geral, posto que o recorrente sequer cita qual período não deveria ser reconhecido como especial, revelam-se insubsistentes para ancorar a pretendida retificação da sentença quanto ao reconhecimento de tempo especial. Ademais, os argumentos do recurso não estão associados às provas apresentadas aos autos. Foi acostado aos autos farto conjunto probatório, que redundou no reconhecimento da pretendida especialidade nos períodos em destaque na transcrição da sentença, incluindo formulários devidamente preenchidos pelas empresas empregadoras. Em tais documentos foi cristalinamente esclarecido o contato da parte postulante com pacientes, já que laborou nas atividades de técnica e auxiliar de enfermagem. Ademais, os formulários (evento 1, PROCADM4) descrevem pormenorizadamente as atividades desempenhadas nos períodos examinados, como por exemplo prestar cuidado integral a pacientes sob supervisão do Enfermeiro, atender pacientes em estado grave; auxiliando os demais profissionais de saúde no cuidado aos pacientes, realizando procedimentos técnicos de sua competência (auxiliar de enfermagem), em ambiente hospitalar e atender determinações da área médica hospitalar.

Incabíveis, assim, as alegações do INSS no sentido da falta de prova da nocividade, bem como no sentido de que a parte autora não era profissional da área da Saúde. Cabe salientar que, na hipótese dos autos, a habitualidade e permanência está diretamente ligada ao serviço diário com risco permanente de contágio de doenças infecto-contagiosas em geral. Quanto aos EPIs, além da falta de indicação quanto ao seu uso em alguns formulários acostados, não há registro em laudo pericial quanto à efetiva neutralização de nocividade na hipótese sob exame, donde também não deve ser acolhida tal alegação recursal. Os documentos inerentes aos períodos postulados são categóricos quanto ao contato da parte autora com agentes biológicos (análise qualitativa).

Até 05/03/97 é possível o enquadramento por categoria profissional, consoante levado a efeito no caso dos autos, na sentença. A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado ocupante dos cargos de técnico de enfermagem, auxiliar de enfermagem, enfermeiro Jr., enfermeiro pleno e enfermeiro supervisor, a agentes biológicos por meio de PPP e/ou Laudo Pericial durante o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição. Esta Corte tem entendido ser possível o reconhecimento da especialidade no caso de labor em ambiente hospitalar, onde se revela notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais, sendo o risco de contágio inerente às atividades ali prestadas e sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição (vide AC nº 2000.04.01.130926-0/RS, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva, DJU, seção II, de 18-02-2004, p. 619). Os PPPs, laudos e outros documentos acostados aos autos indicam, no caso, o contato da parte autora com agentes biológicos, bem como a extensa descrição das atividades desempenhadas.

Nesse contexto, não merece provimento a apelação do INSS quanto ao tema, devendo ser mantido o reconhecimento de tempo especial na sentença.

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Desse modo, a sentença deverá ser mantida quanto ao tópico, vez que exarada em consonância com tal entendimento.

Assim, não deve ser acolhida a pretensão recursal quanto ao tópico.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.

 

Assim, deve ser aplicada ao caso a condenação na verba honorária no patamar de 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 475.174.090-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Resta improvida a apelação do INSS, havendo, assim, determinação de imediata implantação do benefício de aposentadoria concedida na sentença, a partir da DER, sendo majorados os honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, determinando o imediato cumprimento do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 160, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.