PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interno interposto pela parte autora e, no mérito, negar provimento ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação imediata do benefício., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela parte autora e pelo INSS, e de remessa oficial, em face de sentença que julgou procedentes os pedidos nos seguintes termos:

Apela a parte autora postulando a reforma parcial da sentença, apenas no que diz respeito à incidência de prescrição quinquenal e ao marco inicial de incidência de juros de mora. Aduz que a prescrição deve ser considerada interrompida já quando do ajuizamento do primeiro processo pelo segurado (processo nº. 2003.71.01.003295-7). Refere, ademais, que os juros de mora são devidos desde a citação válida ocorrida nos autos do processo nº. 2004.71.01.004674-2. Pugna pela reforma do decisum quanto aos pontos em questão.

A autarquia previdenciária, a seu turno, apela sustentando, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada entre a presente demanda e o processo nº. 2003.71.01.00.3295-7. Aponta não restar comprovada a especialidade das atividades exercidas pela parte autora, sob o argumento de que não foi demonstrada a exposição, de forma permanente e habitual, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos prejudiciais à integridade física ou à saúde. Diz, ainda, que a autor é beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição, e que tal benefício é irreversível e irrenunciável. Aduz não haver diferenças a serem pagas à parte autora em razão da elevação dos tetos pelas Emendas 20/98 e 41/03. Pugna pela reforma da sentença e pela improcedência dos pedidos. Requer, pelo princípio da eventualidade, que a concessão de aposentadoria especial produza efeitos apenas a partir da data da publicação da sentença de primeiro grau, ou, no máximo, a contar da data da juntada do último documento aos autos. Demanda, finalmente, pela incidência da Lei nº. 11.960/09 no que toca aos critérios de atualização monetária e juros de mora.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora, transcorrido in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões pelo INSS, e por força de reexame necessário, vieram os autos conclusos para julgamento.

Nesta instância, foi proferida decisão sobrestando o feito, nos termos do artigo 927, inciso III, do CPC/1973, por controverter-se a respeito da possibilidade de o segurado perceber benefício de aposentadoria especial e, ainda assim, permanecer laborando em atividades prejudiciais à saúde (Tema 709) (evento 3, documento DEC1).

Inconformada, a parte autora peticionou requerendo a reconsideração da decisão, sob o argumento de que a matéria debatida no Tema 709 não é objeto da presente ação (evento 11, documento PET1).

Restou mantida a decisão de sobrestamento do feito (evento 13, documento DEC1), em face do que a parte autora interpôs agravo interno, postulando o regular processamento dos recursos de apelação no âmbito desta Corte, levantando-se a suspensão do feito (evento 17, documento AGRAVO1).

É o breve relato.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo alcançado pelas metas impostas como prioritárias pelo CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Busca a parte autora, por meio do agravo interno interposto no evento 17, o reconhecimento de que a questão atinente à possibilidade de concessão de benefício de aposentadoria especial e, ao mesmo tempo, o exercício pelo segurado de atividades prejudiciais à saúde não é objeto da presente demanda, razão pela qual não haveria justificativa para o sobrestamento do feito em razão do Tema 709, segundo o qual restarão suspensos os processos que versam a respeito de tal matéria até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 788.092/RS pelo e. Supremo Tribunal Federal.

Merece acolhida a pretensão da parte autora.

Com efeito, a sentença ora apelada reconheceu o direito da parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial a partir do reconhecimento de que, apenas com o tempo de serviço especial reconhecido nos autos do processo nº. 2003.71.01.00.3295-7, nada referindo, contudo, a necessidade de o segurado afastar-se de suas atividades laborais quando da implantação do benefício.

Na mesma linha, tal questão não foi aventada em sede de apelação, quer pelo INSS, quer pela parte autora.

Não ignoro, de outro lado, que nos autos do processo nº. 2004.71.01.004674-2 restou reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo demandante entre 25.07.2003 e 31.12.2003, abarcando momento posterior, portanto, ao marco inicial a partir do qual restou reconhecido o direito do segurado ao recebimento do benefício de aposentadoria especial na presente demanda, a saber, 19.08.2003.

Observo, todavia, que não obstante o egrégio STF tenha reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

 

A pendência do julgamento do mérito do tema pelo STF não produz efeitos sobre a tramitação do recurso de apelação no âmbito dos tribunais estaduais, regionais ou superiores. O eventual sobrestamento, quando deliberado nesta etapa da tramitação do feito, decorre de razões de política judiciária e não do regime de processamento da repercussão geral. A regra, aqui, é que se prossiga no julgamento.

 

Sobrestar ou não o processo é questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC. Nesse sentido:

 

 

Entendo, nesta linha, por acolher o agravo interno interposto pela parte autora para o fim de levantar o sobrestamento do feito e prosseguir com o julgamento do mérito dos recursos de apelação interpostos pelo demandante e pelo INSS.

Ainda em sede preambular, aduz a autarquia previdenciária em suas razões e apelação haver coisa julgada entre a presente demanda e o que restou decidido nos autos do processo nº. 2003.71.01.00.3295-7, porquanto naquele feito, em que pese reconhecida a especialidade das atividades exercidas pela parte autora, a conclusão foi pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, decisão que já se encontra alcançada pela coisa julgada.

Sem razão, contudo, o INSS.

Com efeito, para a admissão da existência de litispendência ou coisa julgada é necessário, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 301 do CPC/1973 (com correspondência nos §§ 2º e 4º do artigo 307 do CPC/2015), que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência desses institutos.

Na hipótese em apreço o segurado ajuizou, em 19.08.2003, ação ordinária em face do INSS objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 15/03/1977 a 30/11/1978, 22/05/1979 a 24/08/1981 e de 01/06/1982 até a data do ajuizamento da ação e a conseqüente conversão em tempo de serviço comum (processo nº. 2003.71.01.00.3295-7).

Na presente demanda, por outro lado, a parte autora busca a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, alegando que apenas com o tempo de serviço especial já reconhecido nos autos do processo nº. 2003.71.01.00.3295-7 implementa as condições necessárias para a concessão de aposentadoria especial, benefício que lhe é mais vantajoso em relação à aposentadoria por tempo de contribuição.

Como se vê, ainda que as partes de ambos os processos sejam as mesmas, não há identidade entre os pedidos e tampouco entre a causa de pedir das duas demandas, razão pela qual se impõe o afastamento da coisa julgada.

Que não se diga, ademais, haver coisa julgada em relação ao processo nº. 2004.71.01.004674-2, ajuizado pelo autor em 15.12.2004, na medida em que tal feito não houve prolação de decisão quanto ao mérito, conforme bem relatado pelo julgador monocrático na sentença ora apelada, senão vejamos:

Evidencia-se, portanto, não haver coisa julgada entre a presente demanda e os julgamentos ocorridos nos autos dos processos nºs. 2003.71.01.00.3295-7 e 2004.71.01.004674-2, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar suscitada pelo INSS, com o que adentro ao exame do mérito.

Cinge-se a questão controvertida em esclarecer se faz jus a parte autora à conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como em pontuar a partir de que momento é devido o benefício, o pagamento de diferenças e a incidência de juros de mora.

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Na hipótese em exame, a especialidade das atividades exercidas pelo segurado nos períodos de 15.03.1977 a 30.11.1978, 22.05.1979 a 24.08.1981 e de 01.06.1982 a 19.08.2003 restou reconhecida nos autos do processo nº. 2003.71.01.00.3295-7, consoante decisão judicial transitada em julgado, cuja cópia segue acostada ao presente feito (evento1, documento OUT7).

 

Por conseguinte, implementa o autor um total de 25 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de serviço laborado em condições especiais até 19.08.2003, fazendo jus à percepção do benefício de aposentadoria especial. Registro, apenas para que não passe in albis, que não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações, porquanto já reconhecido pelo INSS o direito do segurado à concessão de aposentadoria em tal data, restando incontroverso o preenchimento de tal requisito.

Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à conversão do benefício de aposentadoria por tempo e contribuição que atualmente percebe em aposentadoria especial, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da presente ação, consoante o teor da Súmula 85/STJ.

Registro, especificamente no que toca à prescrição, que não merece acolhida a pretensão da parte autora no sentido de ver interrompido o prazo prescricional já quando do ajuizamento do processo nº. 2003.71.01.00.3295-7. Com efeito, naquela ação a parte buscou a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ao passo que a presente demanda tem características de verdadeira ação revisional em relação ao benefício anteriormente concedido, razão pela qual o prazo prescricional deve observar o requerimento administrativo de revisão ou, na ausência deste - como ocorre na hipótese concreta - o ajuizamento do presente feito.

 

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

 

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo - DER - nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.

 

 

Dos consectários

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Das custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Conclusão

 

Merece acolhida o agravo interno interposto pela parte autora, para o fim de que seja levantado o sobrestamento do feito e tenha prosseguimento o julgamento dos apelos interpostos pela parte e pela autarquia.

Quanto ao mérito, não merece acolhida o recurso de apelação interposto pelo INSS, ao passo que a remessa oficial merece parcial provimento, apenas para o fim de diferir para o momento da execução do julgado a fixação dos critérios de atualização monetária e juros de mora.

Por fim, o apelo interposto pela parte autora, quanto ao mérito, não merece acolhida, restando mantida a sentença monocrática no que diz respeito à incidência da prescrição quinquenal e ao marco inicial dos juros de mora.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo interno interposto pela parte autora e, no mérito, negar provimento ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação imediata do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 713, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E AO APELO DA PARTE AUTORA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.