PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5000184-81.2013.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Clesio Damin Pedroso ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão da aposentadoria especial ou de outro benefício mais vantajoso, a contar do requerimento administrativo (DER 22/05/2012), mediante (a) a manutenção, como tempo de serviço especial, dos períodos computados administrativamente (01/09/1983 a 21/01/1986, 23/07/1990 a 23/07/1993 e 22/04/2005 a 22/05/2012); (b) a consideração dos lapsos em que esteve em gozo do benefício de auxílio-doença (02/05/2008 a 30/07/2008 e 16/04/2011 a 21/05/2012); (c) o reconhecimento do tempo de serviço laborado sob condições especiais, nos interregnos de 02/02/1981 a 29/03/1982, 14/06/1982 a 25/12/1982, 01/04/1986 a 27/04//1988, 21/06/1988 a 20/07/1988, 09/08/1988 a 12/12/1988, 27/03/1989 a 15/05/1989, 16/05/1986 a 14/07/1989, 07/08/1989 a 05/10/1989, 16/10/1989 a 05/07/1990, 02/05/1994 a 27/04/1995, 05/05/1995 a 23/06/1995, 08/07/1995 a 23/07/1996, 17/01/1997 a 28/04/1997, 02/05/1997 a 30/07/1997 e 29/12/1997 a 22/05/2012; e (d) alternativamente, a conversão, em especial, do tempo de serviço comum anterior a 05/1995 (evento 01, INIC1).

Na sentença, o juiz singular, forte no art. 267, inciso VI, do CPC, extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por ausência de interesse de agir, quanto os interregnos de 01/09/1983 a 21/01/1986, 23/07/1990 a 23/07/1993 e 22/04/2005 a 22/05/2012, e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o INSS a averbar, como tempo de serviço especial, os períodos de 01/04/1986 a 27/04/1988, 21/06/1988 a 20/07/1988, 16/05/1986 a 14/07/1989 e 07/08/1989 a 05/10/1989. O autor foi condenado ao adimplemento de custas processuais e de honorários periciais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 6.000,00 para a parte autora e em R$ 3.000,00 para a autarquia, suspensa a exigibilidade do pagamento quanto à primeira, por ser beneficiária de assistência judiciária gratuita (evento 89).

Inconformados, apelaram o autor e o órgão previdenciário.

A parte autora postula a reforma do decisum, para que sejam acolhidos, na íntegra, os pedidos articulados na inicial, com o consequente deferimento do benefício de aposentadoria especial (evento 93).

O INSS, de sua parte, alega que: (a) não demonstrada a exposição habitual e permanente do segurado aos agentes agressivos, limitando-se a prova dos autos a laudos e formulários extemporâneos; e (b) a utilização de EPI pelo trabalhador neutraliza a nocividade do labor (evento 94).

Com contrarrazões (eventos 98 e 99), subiram os autos a este Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

É o relatório.

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, o STF, em regime de repercussão geral, decidiu que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Ademais, deve-se observar que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º). Outrossim, já sinalizou esta Corte que o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

 

 

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

 

01. Período: 01/04/1986 a 27/04//1988

Empresa: Guerra S/A Indústria de Implementos Rodoviários

Atividades/funções: pintor

Agentes nocivos: Ruído de 90,78 dB

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB).

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM11, p. 03) e Formulário PPP (evento 01, PPP8).

Conclusão: O agente nocivo ruído está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

 

02. Período: 21/06/1988 a 20/07/1988,

Empresa: Expresso Caxiense S/A

Atividades/funções: auxiliar de chapeação

Agente nocivo: hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, benzeno e xileno)

Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM11, p. 03); Formulário PPP (evento 01, PROCADM16) e laudo judicial (evento 67, LAU1).

Conclusão: Os hidrocarbonetos aromáticos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

 

03. Período: 16/05/1986 a 14/07/1989

Empresa: Metalúrgica Metal Ltda.

Atividades/funções: pintor

Agentes nocivos: ruído de 84,2 dB e hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, xileno e benzeno).

Enquadramento legal: *quanto ao ruído: Códigos 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; *quanto aos hidrocarbonetos aromáticos: Códigos 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM12, p. 01) e laudo pericial judicial (evento 67, LAU1)

Conclusão: O ruído e os hidrocarbonetos aromáticos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

 

04. Período: 07/08/1989 a 05/10/1989

Empresa: Gethal Steidle S/A

Atividades/funções: pintor I

Agentes nocivos: ruído de 84,2 dB e hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, xileno e benzeno).

Enquadramento legal: *quanto ao ruído: Códigos 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; *quanto aos hidrocarbonetos aromáticos: Códigos 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79

Provas: CTPS (evento 01, PROCADM12, p. 02) e laudo pericial judicial (evento 67, LAU1)

Conclusão: O ruído e os hidrocarbonetos aromáticos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

 

O julgador não reconheceu a especialidade do labor nestes lapsos, ao argumento de que o autor deixou de trazer aos autos documentos necessários à prova do fato constitutivo do seu direito, tampouco justificou a impossibilidade de fazê-lo. Bem analisado o acervo probatório, forçoso reconhecer o acerto da orientação adotada pelo magistrado a quo. A este respeito, a fim de evitar tautologia, trago à colação os seguintes excertos da sentença (evento 89):

 

Com efeito, quanto ao período em que o autor trabalhou na empresa Gecele Metalúrgica Ltda. (02/02/1981 a 29/03/1982), não bastasse a ausência de documentos hábeis a provar a nocividade da atividade (formulário preenchido pelo empregador e/ou laudo pericial), na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a generalidade do cargo ocupado pelo autor (auxiliar geral), sem descrição documentada das atribuições pertinentes à prestação laboral, não autoriza a conclusão no sentido de que se sujeitou a agentes agressivos.

 

Da mesma forma, após 28/04/1995, o enquadramento da profissão de vigilante, por equiparação às atividades de guarda, só é possível nas hipóteses em que efetivamente demonstrado que o trabalhador portava arma de fogo, o que inocorreu na espécie com relação ao tempo de serviço referente às empresas Rudder Segurança Ltda. (17/01/1997 a 28/04/1997) e Rota-Sul Empresa de Vigilância Ltda. (02/05/1997 a 30/07/1997).

 

Assim, não provada a especialidade dos interregnos de 02/02/1981 a 29/03/1982, 17/01/1997 a 28/04/1997 e 02/05/1997 a 30/07/1997, deve ser mantida, no tópico, a sentença de improcedência do pedido.

 

 

O sentenciante não reconheceu a nocividade do interstício em que o autor laborou na empresa Invel S/A Ônibus e Veículos Especiais, na função de auxiliar de pintura, por entender que as ilações expostas no laudo judicial estão assentadas única e exclusivamente nas declarações unilaterais do autor, não tendo sido realizada a prova direta no local de trabalho, e, por conseguinte, deixou de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas no seu ofício.

 

Ocorre que a jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho (EI nº 2000.04.01.070592-2, Relator Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 12/05/2008). A desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. Diga-se ainda que é irrelevante à possibilidade de produção da prova técnica o fato de não haver nos autos maiores especificações das atividades que realizou o autor nos estabelecimentos.

 

Ora, parece-me, para dizer o mínimo, bastante incoerente a decisão do julgador de, num primeiro momento, deferir a realização da prova indireta (evento 42) e, a posteriori, ao sentenciar, reputar tal meio de prova imprestável ao fim que se destina, sob o fundamento de que não retrata as reais condições do trabalho desenvolvido pela parte autora.

 

No caso, a perícia foi realizada na Empresa Expresso Caxiense S/A, cujo ramo de atividade é similar ao da Invel S/A Ônibus e Veículos Especiais (transporte coletivo), conforme se infere da singela leitura da CTPS do autor (evento 01, PROCADM11, pp. 02 e 04), viabilizado, assim, o exame de local de trabalho de idêntica natureza daquele laborado pelo autor. E, neste ponto, não se pode olvidar que o julgador considerou especial o tempo de serviço prestado pelo autor naquele estabelecimento periciado, como visto no item 02.

 

Como se isso não bastasse, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Assim é que as anotações em CTPS constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros (Súmula nº 12 do TST). Dito isso, na hipótese dos autos, inexistindo sequer indícios de fraude e/ou má-fé, há que se admitir como crível a anotação de que o autor foi contratado para o cargo de auxiliar de pintura e, de fato, exercia as atribuições a ele inerentes (evento 01, PROCADM11).

 

E, segundo consta do laudo judicial (evento 67, LAU1), confirmou-se a sujeição habitual e permanente do trabalhador a agentes agressivos:

 

*ruído de 84,2 dB. Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB); e

*hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, xileno e benzeno). Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

 

Portanto, merece reforma a sentença para que seja reconhecida a especialidade do período de 14/06/1982 a 25/12/1982.

 

 

O julgador não reconheceu a especialidade do labor quanto a estes interregnos, sob o fundamento de que a mera anotação em CTPS não se presta à prova do efetivo exercício da atividade de pintor, exigindo-se, para fins de aposentadoria especial, a efetiva demonstração da exposição ao agente nocivo.

 

Em primeiro lugar, na esteira do entendimento acima esposado, os registros em CTPS devem ser aceitos como prova de relação de emprego (art. 19 do Decreto nº 3.048/99) e gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula nº 12 do TST), de forma que as anotações nos respectivos contratos de trabalho (evento 01, PROCADM11, p. 04, PROCADM12, p. 01, PROCADM13, p. 01) validam a afirmação de que o autor, realmente, exercia o cargo de pintor, para o qual fora contratado pelas empresas.

 

Assim, no interregno de 09/08/1988 a 12/12/1988, quando laborou como pintor na empresa Hidrover Oleodinâmicos S/A, tenho por comprovada a exposição habitual e permanente do autor aos seguintes agentes insalutíferos:

 

*ruído de 84,2 dB. Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original até 18/11/2003 (90 dB), e, a partir de 19/11/2003, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03 (85 dB); e

*hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, xileno e benzeno). Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

 

Tal ilação fundamenta-se no laudo judicial (evento 67, LAU1). Não obstante tenha sido indeferida a realização de perícia no tocante a este período (evento 42), observo que as condições de trabalho da empresa Hidrover Oleodinâmicos S/A foram devidamente examinadas, pois serviu de paradigma para a produção da prova indireta quanto às empresas Metalúrgica Metal Ltda. e Gethal Steidle S/A (evento 47), com relação às quais foi reconhecida na sentença a especialidade da prestação laboral, como visto nos itens 03 e 04.

 

Sobre os interstícios de 27/03/1989 a 15/05/1989 (Indústria de Equipamentos de Transportes Três Eixos Ltda.) e de 16/10/1989 a 05/07/1990 (Equipar Equipamentos Rodoviários Ltda.), anteriores ao advento da Lei nº 9.032/95, é possível o enquadramento da atividade de pintor pela categoria profissional, conforme o código 2.5.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, residindo a prova nos contratos de trabalho registrados na CTPS do autor (evento 01, PROCADM12, p. 01, e PROCADM13, p. 01).

 

Com tais considerações, merece reforma a sentença, devendo ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 09/08/1988 a 12/12/1988, 27/03/1989 a 15/05/1989 e 16/10/1989 a 05/07/1990.

 

08. Períodos de 02/05/1994 a 27/04/1995, 05/05/1995 a 23/06/1995, 08/07/1995 a 23/07/1996 e 29/12/1997 a 22/05/2012 - vigilante 

 

Acerca dos interregnos de 02/05/1994 a 27/04/1995 e de 08/07/1995 a 23/07/1996, o sentenciante não concluiu pela especialidade do labor, sob o argumento de que, tendo sido encerradas as atividades nas respectivas empresas, ao autor caberia colher os subsídios necessários à demonstração de que efetivamente exerceu as atribuições de vigilante, não se admitindo, a este desiderato, as declarações unilateralmente prestadas ao perito judicial ao tempo da perícia indireta. Tais fundamentos, a meu ver, não prevalecem. Explico.

 

Em primeiro lugar, cumpre destacar que os contratos de trabalho registrados na CTPS do autor indicam que foi contratado para exercer a função de vigilante nas empresas Securisystem Sistemas de Segurança Ltda., no intervalo de 02/05/1994 a 27/04/1995, e Vigilância Pedrozo Ltda., no interregno de 08/07/1995 a 23/07/1996 (evento 01, PROCADM13, pp. 03 e 04). Repito, nas linhas da fundamentação supra, que as anotações em CTPS são válidas como prova da relação de emprego (art. 19 do Decreto nº 3.048/99) e gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula nº 12 do TST), de forma que entendo devidamente demonstrado o exercício da atividade de vigilante nestes lapsos.

 

Segundo, reitero que a jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. A prova indireta, no caso, foi produzida na empresa Protesul Vigilância Caxiense Ltda., cujo ramo de atuação é idêntico (prestação de serviço de segurança particular) e onde, aliás, o autor também trabalhou na função de vigilante, como se verá a seguir. Ora, parece-me uma incongruência inaceitável a decisão do julgador de, num primeiro momento, deferir a realização da prova indireta (evento 42) e, a posteriori, ao sentenciar, reputar tal meio de prova imprestável ao fim que se destina, sob o fundamento de que não retrata as reais condições do trabalho desenvolvido pela parte autora.

 

Quanto aos lapsos de 05/05/1995 a 23/06/1995 (Protesul Vigilância Caxiense Ltda.) e 29/12/1997 a 22/05/2012 (Empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda.), assinalou o julgador que, a partir de 28/04/1995, descabido o enquadramento da atividade pela categoria profissional, exigindo-se a prova da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos, o que inocorreu no caso. Pois bem.

 

Embora não se admita após o advento da Lei nº 9.032 o enquadramento pela categoria profissional, esta Corte firmou orientação de que, mesmo a partir de 29/05/1995, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade. É que se trata de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio.

 

Com efeito, No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando há uso de arma de fogo. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. (EINF nº 2003.71.00.059814-2/RS, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009).

 

Realmente, Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. (APELREEX nº 5016913-53.2011.404.7108/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, Sexta Turma, D.E. 23/07/2015).

 

É justamente esta a situação concretizada nos autos. Vejamos.

 

*Períodos 02/05/1994 a 27/04/1995 (empresa Securisystem Sistemas de Segurança Ltda.); 05/05/1995 a 23/06/1995 (empresa Protesul Vigilância Caxiense Ltda.) e 08/07/1995 a 23/07/1996 (empresa Vigilância Pedrozo Ltda.): na perícia judicial, certificou o perito que o autor, Nas empresas de vigilância privada trabalhava com arma de fogo (revólver calibre .38), de propriedade dos empregadores, e, assim, concluiu que as atividades eram perigosas (por atividade), nos cargos de Vigilante (evento 67, LAU1).

 

*Período de 29/12/1997 a 22/05/2012 (empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda.): há registro na CTPS do autor de que foi contratado para o cargo de vigilante (evento 01, PROCADM14) e foi carreado aos autos o formulário PPP, dando conta de que, no exercício de seu ofício, portava revólver calibre.38 e utilizava colete balístico (evento 01, PPP7). Necessário ressaltar que tal documento foi produzido em conformidade com o disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, tendo sido preenchido com base em laudo técnico. É assente na jurisprudência que, a partir de 01/01/2004, para a prova do tempo de serviço especial basta a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário, elaborado de acordo com as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011).

 

Assim, devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 02/05/1994 a 27/04/1995, 05/05/1995 a 23/06/1995, 08/07/1995 a 23/07/1996 e 29/12/1997 a 01/05/2008 e 31/07/2008 a 15/04/2011, em que o autor trabalhou na condição de vigilante, exposto ao agente nocivo periculosidade, com previsão de enquadramento no Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF. Explicito que não foram computados os intervalos de 02/05/2008 a 30/07/2008 e de 16/04/2011 a 21/05/2012, em que o autor esteve em gozo de benefício.

 

 

Não merece acolhida a pretensão do autor. De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

 

 

A 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03 expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. Referido acórdão está assim ementado:

 

 

Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também estabeleceu que a referida restrição somente se aplica quanto aos períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882.

 

Na espécie, não há provas de que o auxílio-doença concedido nos lapsos de 02/05/2008 a 30/07/2008 e de 16/04/2011 a 21/05/2012 tenha decorrido de acidente do trabalho.

 

 

Possível reconhecer como especiais as atividades prestadas pelo autor nos períodos de 14/06/1982 a 25/12/1982, 01/04/1986 a 27/04//1988, 21/06/1988 a 20/07/1988, 09/08/1988 a 12/12/1988, 27/03/1989 a 15/05/1989, 16/05/1989 a 14/07/1989, 07/08/1989 a 05/10/1989, 16/10/1989 a 05/07/1990, 02/05/1994 a 27/04/1995, 05/05/1995 a 23/06/1995, 08/07/1995 a 23/07/1996, 29/12/1997 a 01/05/2008 e 31/07/2008 a 15/04/2011.

 

 

Na espécie, o somatório do tempo de serviço especial computado administrativamente (01/09/1983 a 21/01/1986 e 23/07/1990 a 23/07/1993) com o que foi reconhecido no acórdão totaliza 24 anos, 10 meses e 02 dias. Logo, não alcança o autor tempo de atividade mínimo para a concessão da inativação.

A concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial (o que não é o caso dos autos, acrescente-se) não implica violação do princípio da adstrição da sentença, seguinte firme orientação do STJ:

Com efeito, essa premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Mini. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.

Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:

Nessa mesma linha de orientação, encontra-se o entendimento do TRF4:

Quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício e, contudo, logra atendê-los no curso desse mesmo processo administrativo, a Administração Previdenciária reconhece o fato superveniente para fins da imediata concessão do benefício em questão, fixando a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais. Para tanto, considera como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".

Esse reconhecimento de fato superveniente no curso do processo administrativo, procedimento já tradicional na esfera administrativa, é expressamente previsto na Instrução Normativa nº 77, de 21.01.2015:

De todo louvável a disposição normativa acima transcrita, porque a um só tempo homenageia os princípios da máxima utilidade, economia e instrumentalidade do processo. De outra parte, reconhece que a parte pretendente ao benefício presume-se desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário e especialmente desconhecedora dos critérios que serão utilizados pela Administração para a análise de seu pedido de proteção previdenciária. Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.

Também no curso do processo judicial - e à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual - é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, nos termos do art. 462 do CPC (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença).

A questão que se oferece a debate é se é possível, na ação judicial, reconhecimento de fato superveniente ao processo administrativo e que antecede o ajuizamento da demanda.

Entendo que sim. A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência.

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

No caso em tela, o autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER, conforme se infere da anotação na CTPS (evento 01, PROCADM14, p. 01) e do registro do CNIS (evento 88, CNIS1), onde consta que não houve rescisão do contrato de trabalho perante a empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda., onde fora contratado para a função de vigilante.

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e anterior ao ajuizamento da presente ação (08/01/2013), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, ocorrido em 25/09/2012, data em que fica reafirmada a DER, e tem ele direito à aposentadoria especial a partir de então. Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Por essa razão, o autor tem direito à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data em que preencheu os requisitos necessários à inativação pretendida (DER 25/09/2012), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

 

 

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação atrasada e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), e TR (a partir de 30/06/2009, à luz do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei nº 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula nº 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

 

Honorários periciais: diante da sucumbência do INSS, impõe-se a sua condenação ao pagamento dos honorários periciais, fixados em R$ 840,00.

 

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

 

Conclusão:

 

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 135, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.