PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5001121-36.2014.4.04.7211

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, tão somente para declarar o direito da parte autora em ver computado como atividade especial, convertido pelo fator 1,4, o período de 18/11/2003 a 01/08/2007. O INSS é isento de custas (Lei 9.289/96, art. 4º). Honorários advocatícios reciprocamente compensados. Condeno a parte-autora ao recolhimento de 50 % (cinquenta por cento) das custas, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária (evento 24).

 

O autor pretende a reforma do decisum para que seja reconhecida a especialidade do labor nos períodos de 01/10/1997 a 31/03/1998, 01/10/1998 a 08/01/1999 e 01/02/2008 a 19/07/2011, com a consequente concessão da aposentadoria especial. Alternativamente, com relação ao intervalo de 01/02/2008 a 19/07/2011, requer a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, com a remessa dos autos à origem para realização de prova pericial (evento 28).

 

Em suas razões, o órgão previdenciário argumenta que a nocividade da atividade foi neutralizada pela utilização de EPIs/EPCs eficazes (evento 30).

 

Com contrarrazões (eventos 35 e 36), foram os autos remetidos a este Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

 

É o relatório.

 

 

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

 

 

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

 

Empresa: Indústria e Comércio de Madeiras 10 de Agosto Ltda.

Atividade/função: afiador

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos (manipulação de graxa e óleo minerais) e ruído, aferido em 85,6 dB

Enquadramento legal: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: laudo pericial similar (evento 01, PROCADM8, pp. 04-06) e laudo pericial judicial similar (evento 16)

Conclusão: Merece reforma a sentença, pois comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a agentes químicos. Por outro lado, quanto ao ruído, é de ser mantida a sentença, não sendo possível o cômputo de tempo de serviço especial, porquanto a exposição do autor ao agente nocivo foi aferida abaixo do limite de tolerância de 90 dB, exigido pela legislação previdenciária à época da prestação laboral (Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original).

 

2. Período: 01/10/1998 a 08/01/1999

Empresa: Madeireira 9 de Agosto Ltda.

Atividade/função: afiador

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos (manipulação de graxa e óleo minerais) e ruído, aferido em 85,6 dB

Enquadramento legal: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: laudo pericial similar (evento 01, PROCADM8, pp. 04-06) e laudo pericial judicial similar (evento 16)

Conclusão: Merece reforma a sentença, pois comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a agentes químicos. Por outro lado, quanto ao ruído, é de ser mantida a sentença, não sendo possível o cômputo de tempo de serviço especial, porquanto a exposição do autor ao agente nocivo foi aferida abaixo do limite de tolerância de 90 dB, exigido pela legislação previdenciária à época da prestação laboral (Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original).

 

Empresa: Madecal Agroindustrial Ltda.

Atividades/funções: afiador

Agente nocivo: hidrocarbonetos aromáticos (manipulação de graxa e óleo minerais)  e ruído, aferido em 90 dB

Enquadramento legal: *ruído: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99; e

*hidrocarbonetos aromáticos: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: formulário PPP (evento 01, PROCADM8, pp. 09-11), laudo pericial similar (evento 01, PROCADM8, pp. 04-06) e laudo pericial judicial similar (evento 16)

Conclusão: Merece reforma a sentença, pois comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a agentes químicos. Por outro lado, quanto ao ruído, é de ser mantida a sentença, sendo possível o enquadramento da atividade como especial apenas a partir de 18/11/2003, porquanto o trabalhador estava sujeito a ruído aferido em exatos 90 dB, quando a legislação previdenciária exigia, no período de 12/01/1999 a 17/11/2003, que a exposição fosse em nível superior a 90 dB (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

 

Empresa: Temasa Indústria de Móveis S/A

Atividades/funções: afiador

Agente nocivo: hidrocarbonetos aromáticos (manipulação de graxa e óleo minerais) e ruído, aferido em 85,6 dB

Enquadramento legal: *ruído: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99; e

*hidrocarbonetos aromáticos: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: formulário PPP (evento 01, PROCADM8, pp. 09-11), laudo pericial similar (evento 01, PROCADM8, pp. 04-06) e laudo pericial judicial similar (evento 16)

Conclusão: Merece reforma a sentença, pois comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a agentes químicos e ruído, aferido acima do limite de tolerância de 85 dB.

 

O magistrada deixou de reconhecer a especialidade dos períodos de 01/10/1997 a 31/03/1998 e de 01/10/1998 a 08/01/1999, sob o argumento de que o perito, no laudo pericial judicial produzido nos autos nº 5001041-77/2011, concluiu pela intermitência na exposição do autor aos hidrocarbonetos aromáticos.

 

 Porém, a sujeição ao agente nocivo, para configurar a especialidade da atividade, não necessita ocorrer durante todos os momentos da jornada de trabalho. Basta que seja diuturna e contínua, que o trabalhador esteja exposto ao agente agressivo em período razoável da sua prestação laboral, que a desempenhe expondo sua saúde à nocividade das condições ambientais do serviço.

 

Em casos análogos, aliás, assim se manifestou este Regional:

 

 

O artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 dispõe que, para a aposentadoria especial, considera-se trabalho permanente aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, em condições especiais, cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que se concretizou na hipótese vertente.

 

O próprio expert, no laudo similar, reconheceu tratar-se de Processo intermitente, com interrupções no processo de produção, sendo que o autor desempenha outras atividades em outros locais, com a presença de ao menos um agente nocivo diferente durante a jornada de trabalho, segundo a legislação vigente. O contato pode ser direto ou indireto, no caso de agentes que possam ser nocivos à pele, olhos ou outra parte do corpo (evento 16, p. 08).

 

Embora o autor executasse tarefas diversificadas, com interrupções e em outros setores da empresa, é possível afirmar que em razoável parcela da sua jornada de trabalho, ele diuturna e continuamente estava em contato com agentes químicos (graxas e óleo mineral), conforme reconhecido no citado documento e no laudo anexado ao evento 01, PROCADM8, pp. 04-06.

 

Não se pode olvidar que óleos e graxas de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar, além de dermatites e dermatoses, câncer cutâneo, o que permite afirmar que o exercício das atividades desempenhadas pela parte autora eram sim nocivas à sua saúde. Com efeito, este Regional, em caso análogo, concluiu que o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhei.

 

Esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

 

Com tais considerações, impõe-se a reforma da sentença.

 

 No que diz respeito ao interregno de 01/02/2008 a 19/07/2011, o juiz singular entendeu que não é possível o reconhecimento da especialidade do período trabalhado na empresa Temasa Indústria de Moveis S/A, de 01/02/2008 a 19/07/2011, tendo em vista que o PPP apresentado - Evento 1, PROCADM8, Página 12 - não foi preenchido de maneira adequada, de modo que não reflete as condições de trabalho do autor. Desta maneira, o documento apresentado não basta para o reconhecimento da especialidade, já que é imprescindível a informação referente à dosagem de ruído. Nenhum outro documento foi juntado para tal escopo. Quanto ao requerimento de despacho judicial para que fosse deferida prova pericial, o indefiro, notadamente por não ter o autor comprovado a impossibilidade de apresentação de LTCAT, ainda que extemporâneo, da mesma função na empresa, quando é fato notório que esta ainda se encontra ativa. Não acolho a juntada do laudo de Evento 16 para fins de análise da especialidade do período, tendo em vista se tratar de intervalo laborado recentemente, em empresa ainda ativa, sendo ônus processual do autor providenciar os documentos necessários para aferição da especialidade, especialmente em tais circunstâncias. 

 

Todavia, no despacho anexado ao evento 15, o magistrado determinou que, quanto aos períodos pleiteados referentes a 01/10/1997 a 31/03/1998, 01/10/1998 a 08/01/1999, 12/01/1999 a 01/08/2007 e 01/02/2008 a 19/07/2011 em consulta ao banco de dados de laudos periciais já realizados por esta vara, noticio a existência do laudo, a ser juntado pela secretaria, referente ao processo de nº. 5001041-77/2011, o qual trata sobre perícia acerca das mesmas ocupações da parte autora, realizada em empresa similar. Sendo assim, reputa-se tal documento como hábil a ensejar a instrução probatória ao referido período, ficando desde já aberto o prazo para que as partes manifestem-se sobre a utilização do mesmo para tanto. Logo após a manifestação da parte autora impugnando este laudo (evento 20), foi exarada sentença de mérito, sem que lhe fosse oportunizado produzir provas.

 

Ora, não me parece razoável que, num primeiro momento, o julgador acene pela validade de laudo técnico similar como meio hábil a provar a nocividade do trabalho, desprezando o requerimento de realização de prova técnica em juízo, e, após, venha a decidir pela improcedência do pedido, ao fundamento de ausência de demonstração das condições insalubres da atividade.

 

É certo que a jurisprudência pátria reconhece a validade da prova pericial por similaridade nos casos de impossibilidade de aferição das condições ambientais no próprio local da prestação de trabalho, situação, aparentemente, distinta da concretizada no caso dos autos, em que, segundo o juiz, a empresa Temasa Indústria de Móveis S/A encontra-se ativa, sendo viável a prova direta. Ocorre que, a despeito da regra do art. 373, inciso I, do NCPC, repito, não foi facultado ao requerente demonstrar a impossibilidade na obtenção de documentos (formulários PPP e/ou laudos) junto à empresa, tendo sido proferida, desde logo, a sentença de mérito.

 

Por tais motivos, a teor dos arts. 464, § 1º, inciso II, e 472 do NCPC, entendo desnecessária a remessa dos autos à origem para elaboração de laudo pericial judical e considero válidos, como meio de prova do exercício de atividades nocivas pelo autor, os laudos similares juntados ao evento 01, PROCADM8, pp. 04-06, e evento 16, nos termos do item 4 acima.

 

 Relativamente aos agentes químicos, ressalto que, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1º, inciso I, da IN INSS/PRES nº 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

 

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

 

Além disso, com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

 

Especificamente sobre o agente físico, o precedente do STF estabelece que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ainda que haja informação de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

 

 Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

 

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/10/1997 a 31/03/1998, 01/10/1998 a 08/01/1999, 12/01/1999 a 01/08/2007 e 01/02/2008 a 19/07/2011.

 

 

A soma do tempo de serviço especial computado administrativamente pelo INSS (12 anos, 07 meses e 18 dias - evento 01, PROCADM8, p. 52) com o que foi reconhecido em juízo totaliza 25 anos, 05 meses e 06 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial desde a DER (04/06/2012), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.

 

O art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

 

A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

 

Não obstante o egrégio STF tenha, de fato, reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o art. 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Sucumbente, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

 

 Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

- Sentença mantida quanto ao cômputo de tempo especial no intervalo de 18/11/2003 a 01/08/2007.

- Sentença reformada para acolher o recurso do autor e:

(a) reconhecer como insalubres as atividades prestadas nos períodos de 01/10/1997 a 31/03/1998, 01/10/1998 a 08/01/1999, 12/01/1999 a 01/08/2007 e 01/02/2008 a 19/07/2011;

(b) condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial e ao pagamento das parcelas devidas desde a DER (04/06/2012), acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma a ser definida no juízo da execução, além da verba honorária;

- A parte autora conta com 25 anos, 05 meses e 06 dias de atividades nocivas, suficientes à concessão da aposentadoria especial.

- A data do início do benefício deve ser fixada na DER, não devendo se condicionar a DIP à DAT. Inaplicabilidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

- Recurso do INSS: a nocividade do trabalho não foi neutralizada pela utilização de EPIs/EPCs.

- Prejudicado o reexame necessário no tocante aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis.

 

 

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 343, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.