APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000468-39.2016.4.04.7219/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | DANIELE CUBAS FONTANA |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.
Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.
Havendo divergência entre o formulário PPP e a perícia, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso a do laudo pericial.
Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de maio de 2018.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9359830v39 e, se solicitado, do código CRC C6B19447. | |
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| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 04/05/2018 18:38 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000468-39.2016.4.04.7219/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | DANIELE CUBAS FONTANA |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 24/11/2016, proferida nos seguintes termos (evento 25):
Em face do exposto, extingo o feito sem exame de mérito com relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 02/03/1991 a 30/01/1992, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:
a) declarar o direito da parte autora em ver computado como atividade especial o período de 01/02/1990 a 26/02/1991;
b) determinar ao INSS a respectiva averbação do período especial reconhecido no item "a";
O INSS é isento de custas (Lei 9.289/96, art. 4º).
Tendo em vista que houve sucumbência recíproca, em maior parte do autor, condeno a parte autora ao pagamento de 80% das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I, c/c artigo 86, caput, ambos do NCPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da AJG deferida (evento 7). De outro lado, condeno o INSS ao pagamento dos outros 20% dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I, c/c artigo 86, caput, ambos do NCPC.
Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista que o proveito econômico, a toda evidência, não supera 1.000 (um mil) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC.
A autora pretende a reforma do decisum para que: (a) seja declarado o interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade no período de 02/03/1991 a 30/01/1992, não computado pelo INSS como tempo especial por ocasião do primeiro requerimento administrativo; (b) sejam enquadrados como trabalho prestado em condições nocivas os intervalos de 06/03/1997 a 27/03/2011 e 28/03/2011 a 09/10/2015; (c) seja concedida a aposentadoria especial a contar da 1ª DER (08/05/2015) ou, sucessivamente, a partir da 2ª DER (09/10/2015), ou a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a 1ª ou 2ª DER, ou a aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER reafirmada; e (d) a inversão dos ônus da sucumbência (evento 30).
Com contrarrazões (evento 34), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Ausência de interesse de agir
O juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir, forte no art. 485, inciso VI, do CPC, quanto à pretensão de reconhecimento da especialidade do período de 02/03/1991 a 30/01/1992, pois já fora computado como tempo de serviço especial pelo INSS. De fato, conforme o documento anexado ao evento 01, PROCADM, pp. 42-45, por ocasião do segundo requerimento administrativo formulado pelo autor, em 09/10/2015, o citado lapso foi considerado como laborado em condições nocivas, ao contrário do que ocorreu com relação ao primeiro protocolo de concessão do benefício, em 08/05/2015, quando fora desprezado para fins de cálculo da aposentadoria especial.
A insurgência recursal da autora não merece acolhida.
É certo que a Autarquia tem a possibilidade de rever, em princípio, os atos administrativos que concedem benefício ou reconhecem direito aos segurados, a teor do art. 43 da Lei nº 9.784/99 e do art. 103-A da Lei nº 8.213/91. Todavia, esse poder-dever da Administração encontra limites em normas que protegem a situação jurídica do segurado, a fim de se evitar arbitrariedades.
Ora, tendo a autarquia considerado como tempo de serviço especial o período de 02/03/1991 a 30/01/1992, ainda que somente quando do segundo requerimento administrativo do benefício, ocorre a coisa julgada adminstrativa, não sendo facultado à Administração desfazer ato de reconhecimento de direito com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado, razão pela qual este lapso também será contabilizado como tempo de serviço diferenciado no cálculo do benefício na eventualidade de ser deferido a contar da data do primeiro requerimento (08/05/2015).
Ausente prova de ilegalidade a justificar a anulação do ato, não tem cabimento o seu desfazimento, baseado meramente na mudança de critério interpretativo ou reavaliação da prova, sob pena de violação da segurança jurídica.
Em caso análogo, já decidiu esta Corte que A existência de "coisa julgada administrativa", decorrente do formal reconhecimento pelo INSS do labor exercido pela parte autora, para fins de tempo de serviço, a partir de documentos válidos e valorados como suficientes à época, impede que se reaprecie a situação, sob pena de violação à natureza jurídica. Mera mudança de interpretação ou de critério de análise de provas por parte da Administração não afeta situação jurídica regularmente constituída. (TRF4 5011307-05.2015.4.04.7205, Quinta Turma, Relatora Juiza Federal Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 16/05/2017).
Atividade urbana especial
Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.
Exame do tempo especial no caso concreto
A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela autora no período de 02/03/1991 a 30/01/1992 foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 25):
a) Período de 01/02/1990 a 26/02/1991: a autora trabalhou na empresa "IEAS - Hospital Salvatoriano São Luiz", exercendo o cargo de "Aux. Serv. Gerais", no setor "Zeladoria" (Evento 1, PROCADM5, página 29 e PROCADM6, páginas 1/2).
O formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais indica que a parte autora esteve exposta, de modo habitual e permanente, a fator de risco biológico (contato com micro-organismos e parasitas infecciosos - bactérias, vírus e fungos) e risco químico (contato com hipoclorito de sódio e hidróxido de sódio). Não há informação sobre o uso de EPI eficaz, mas consta a notícia de inexistência de laudo contemporâneo.
Destaca-se que, para intervalos até 28/04/1994, a prova da especialidade pode ser feita por qualquer meio, consoante disposto no item 2.3.1 da fundamentação acima.
Assim, nos termos dos itens 2.3.2 e 2.3.5 desta decisão, é possível reconhecer a especialidade do período compreendido entre 01/02/1990 a 26/02/1991.
Em suas razões recursais, a autora pretende a reforma da sentença para que seja reconhecida a especialidade dos intervalos de 06/03/1997 a 27/03/2011 e de 28/03/2011 a 09/10/2015. Pois bem.
Períodos: 06/03/1997 a 27/03/2011 e 28/03/2011 a 09/10/2015
Empresa: Hospital Salvatorino Divino
Atividades/funções: auxiliar de enfermagem (06/03/1997 a 27/03/2011) e enfermeira (28/03/2011 a 09/10/2015)
Agente nocivo: agentes biológicos
Enquadramento legal: Códigos 3.0.1 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99
Provas: formulários PPP (eventos 01, PROCADM6, pp. 06-07, e PROCADM7, pp. 30-31) e LTCATs (eventos 01, LAUDO 9 a LAUDO16)
Conclusão: merece reforma a sentença, pois restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos.
O sentenciante deixou de reconhecer a especialidade, ao argumento de que a nocividade havia sido neutralizada pelo uso de EPIs eficazes, conforme informação aposta no formulário PPP.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68.
Realmente, o formulário PPP é o documento legalmente exigido pela legislação previdenciária para a demonstração do exercício de atividades nocivas (art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91), tendo esta Corte decidido, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP, preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho, porquanto deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", a teor do que preceitua o § 1º do artigo 58 da LB.
No caso, os formulários PPP, efetivamente, foram preenchidos com base em LTCATs da empresa, anexados aos eventos 01, LAUDO 9 a LAUDO16, de acordo com as exigências legais, conforme se infere da indicação dos responsáveis pelos registros ambientais. Todavia, não há nos laudos periciais informação no sentido de que a nocividade do trabalho tenha sido neutralizada pelo uso de EPIs, de forma a respaldar o registro feito pelo empregador quando do preenchimento do campo "15.7 EPI EFICAZ?". Ao contrário. Em TODAS AS PERÍCIAS foi reconhecida a insalubridade da atividade exercida pela autora!
Nas situações em que entendeu neutralizados os efeitos nocivos do labor pelo uso de EPIs eficazes, o perito foi categórico ao afirmar tal condição, a exemplo do que ocorreu com relação à umidade (evento 01, LAUDO9) e às atividades de serviços gerais, auxiliar de cozinha, copeira (evento 01, LAUDO11) e auxiliar de lavanderia (evento 01, LAUDO10).
Em resumo, as informações insertas nos formulários PPP, no que diz respeito à utilização eficaz de EPIs, não encontram correspondência nos laudos periciais com base nos quais foram preenchidos e, portanto, não merecem credibilidade, devendo prevalecer, portanto, a prova técnica. E, neste sentido, repito, não há notícia nos laudos da empresa de que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes.
O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpetração, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016, in verbis:
Art. 279. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão considerar:
(...)
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Ademais, Em se tratando de agentes biológicos, (...) ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa (TRF-4, APELREEX nº 5029112-68.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator Juiz Federa Paulo Paim da Silva, D.E. 10/07/2014).
Com tais considerações, merece prosperar o recurso.
Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
De fato, A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
A Turma Nacional de Uniformização, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).
Conforme dispõe a NR-15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados. Analisadas as atividades desenvolvidas pela autora, descritas nos formulários PPPs e laudos periciais acima referidos, conclui-se que era ínsito ao labor o contato direto com pacientes enfermos e a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em hospitais, exposto, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Possível o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 01/02/1990 a 26/02/1991, 06/03/1997 a 27/03/2011 e 28/03/2011 a 09/10/2015.
Do direito da parte autora à concessão do benefício
A soma do tempo de serviço especial computado administrativamente pelo INSS (02/03/1991 a 30/01/1992, 02/03/1992 a 27/02/1993 e 01/04/1993 a 05/03/1997) com o que foi reconhecido em juízo totaliza, na 1ª DER (08/05/2015), 25 anos e 29 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.
Afastamento da atividade
O art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.
A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Referida decisão restou assim ementada:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Não obstante o egrégio STF tenha, de fato, reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.
De qualquer sorte, cumpre salientar que o simples reconhecimento de repercussão geral não gera, automaticamente, a suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria, nos termos do art. 1.035, § 5º, do NCPC e da jurisprudência do Pretório Excelso (v.g. Rcl nº 25069 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe-066 DIVULG 31-03-2017, PUBLIC 03-04-2017).
Ademais, no caso concreto do Tema nº 709, não houve determinação expressa nesse sentido por parte da Corte Suprema.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula nº 76 do TRF4), considerando os critérios estatuídos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do NCPC, vedada a compensação (art. 85, § 14) e conforme o previsto no §11.
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 01/02/1990 a 26/02/1991, 06/03/1997 a 27/03/2011 e 28/03/2011 a 09/10/2015.
A parte autora conta com mais de 25 anos de atividades nocivas, suficientes à concessão da aposentadoria especial, a contar da 1ª DER (08/05/2015), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.
A data do início do benefício deve ser fixada na DER, não devendo se condicionar a DIP à DAT. Inaplicabilidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Sentença reformada para (a) reconhecer a especialidade dos períodos 06/03/1997 a 27/03/2011 e 28/03/2011 a 09/10/2015; e (b) condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial e a pagar as parcelas devidas desde a 1ª DER (08/05/2015), acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, além da verba honorária.
Recurso da parte autora provido em parte. Improvido pedido de reconhecimento da especialidade do período já reconhecido administrativamente pelo INSS. Falta de interesse de agir. Coisa julgada administrativa.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e determinar a imediata implantação do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/05/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000468-39.2016.4.04.7219/SC
ORIGEM: SC 50004683920164047219
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | DANIELE CUBAS FONTANA |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2018, na seqüência 116, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9397160v1 e, se solicitado, do código CRC AA118E89. | |
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