PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGENTES QUÍMICOS. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE EXPOSTA A AGENTES NOCIVOS. ARTIGO 57, § 8º, DA LEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, extinguindo o processo com resolução de mérito, forte no artigo 269, inciso I, do CPC, e condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a sua exigibilidade, em face da concessão de assistência judiciária gratuita (evento 18).

Inconformado, apelou o autor. Em preliminar, quanto ao trabalho prestado na empresa Posto Albatroz Ltda., pretende a anulação da sentença ou a baixa dos autos em diligência, para que seja designada a realização de perícia técnica por semelhança, acaso mantido o entendimento pelo não enquadramento da atividade como especial. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 26/03/1985 a 25/07/1986, 05/09/1986 a 30/06/1995, 01/04/1996 a 10/11/2002 e 01/08/2003 a 15/04/2013, ou, alternativamente, sejam os mesmos convertidos em tempo de serviço comum, incidindo o multiplicador 0,71; a conversão dos interregnos de 02/07/1980 a 13/10/1980 e 01/04/1981 a 12/08/1982 em tempo comum; a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER (15/04/2013), ou, subsidiariamente, a conversão do tempo de serviço especial em comum, com o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER ou a partir da data do implemento dos requisitos necessários à inativação (especial ou por tempo de contribuição); a declaração da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91; e, por fim, a inversão dos ônus da sucumbência. Juntou documentos (evento 30).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A arguição de nulidade da sentença, pelo indeferimento tácito do pedido de realização de perícia técnica por similaridade, a fim de comprovar o exercício de atividades especiais junto à empresa Posto Albatroz Ltda., confunde-se com o mérito propriamente dito, notadamente porque o autor condicionou sua declaração à eventualidade de manutenção do decisum, e, portanto, será como tal analisada, no tópico a seguir.

Sobre o reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99). Acerca do labor prestado até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade como especial tanto pela categoria profissional, como pela sujeição do segurado a agentes agressivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto quanto ao frio, calor e ruído. A respeito do trabalho prestado a partir de 29/04/1995, tendo em conta as inovações trazidas pela Lei nº 9.032 ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, descabido o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente (§ 3º), a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (§ 4º). Com relação ao labor prestado sob a égide do Decreto nº 2.172/97, tem-se que, a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sobrevindo o Decreto nº 3.048, o rol de agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, após 06/05/1999, encontra adequação no seu Anexo IV. Pois bem.

A sentenciante não reconheceu a especialidade do labor prestado pelo autor neste lapso temporal, por entender que as provas coligidas aos autos não são hábeis a demonstrar a exposição a agentes nocivos.

De fato, visando a demonstrar a prestação de atividades insalubres, o autor apresentou os seguintes documentos: (a) CTPS, com contrato de trabalho onde consta anotação de que ele fora admitido na empresa Posto Albatroz Ltda., em 26/03/1985, para exercer a função de pedreiro, com saída em 25/07/1986 (evento 08, fl. 09); (b) perícia judicial realizada na empresa Construtora Ernesto Wolbcke S.A., em fevereiro de 2013, atestando que o autor da AC nº 5070725-97.2012.404.7100 trabalhou exposto ao agente agressivo cimento (evento 01, PROCADM9, fls. 21-23); e (c) laudo de levantamento de condições ambientais, elaborado no citado estabelecimento comercial e datado de agosto de 2008, informando a presença do agente insalubre cimento (evento 01, PROCADM10).

A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Os períodos de trabalho nela registrados, pois, deverão ser computados para fins de contagem do tempo de serviço, eis que gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST). Todavia, o § 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 estabelece que A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (redada dada pela Lei nº 8.123/2013).

É por isso que, uma vez encerradas as atividades da empresa Posto Albatroz Ltda. em 03/04/1998 (evento 30, PROCADM5), o autor juntou ao feito os laudos produzidos na Construtora Ernesto Wolbcke S.A.. Ocorre que, não obstante a jurisprudência pátria reconheça a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial, nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho, é preciso que a prova seja colhida em empresa do mesmo ramo de atividade, com exame de local de trabalho de idêntica natureza daquele laborado pelo obreiro, situação distinta, a toda evidência, da concretizada nos presentes autos, uma vez que o estabelecimento onde procedidas as periciais (itens b e c) é voltado para executar obras de construção civil (evento 01, PROCADM9), ao passo que a prestação laboral do Recorrente se dava em empresa com atuação na área de combustíveis e lubrificantes (evento 30, PROCADM5). Dito isso, as conclusões apostas nos referidos laudos não se aplicam à espécie em julgamento, porquanto não se vislumbra similitude nas condições do ambiente de trabalho.

A este respeito, permito-me reproduzir excertos da bem lançada sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras (evento 18):

O Apelante pretende a baixa dos autos ao juízo a quo para que seja efetivada a perícia técnica por similaridade. Segundo o art. 130 do CPC, ao juiz compete dizer quais as provas que entende profícuas ao deslinde da causa, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. Na espécie, a realização da prova pericial requerida não seria assaz ao desfecho da lide. É que no contrato de trabalho anotado na CTPS do autor há informação de que foi contratado para exercer a função de pedreiro, cujas atribuições, conforme consulta ao site do Ministério do Trabalho e Emprego, são estas: Organizam e preparam o local de trabalho na obra; constroem fundações e estruturas de alvenaria. Aplicam revestimentos e contrapisos (evento 30, PROCADM2). Por maior esforço de raciocínio que se faça e à míngua de elementos que retratem a realidade do serviço prestado pelo autor, difícil contextualizar o exercício destas tarefas em um posto de combustíveis, como é a empresa Posto Albatroz Ltda., especialmente porque, no período de 26/03/1985 a 25/07/1986, a nocividade do labor do autor se caracterizaria pela sua sujeição ao agente agressivo cimento, bastante incomum àquele ramo de atuação. Em suma, ainda que se admitisse a confecção da prova técnica, considerada a ocupação desempenhada pelo autor, dificilmente haveria conclusão no sentido de reconhecer como especial o labor.

Destaco, ainda, que embora o art. 332 do CPC permita a produção de todos os meios de prova legais, é facultado ao magistrado, de acordo com o art. 130 do CPC indeferir as diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias, circunstância que se verifica no caso em apreço.

Realmente, Inexiste cerceamento de defesa na decisão que deixa de determinar a realização de perícia judicial, quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador (TRF/4, AC nº 2008.71.08.008546-8, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 19/02/2010). É que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio do livre convencimento motivado do julgador, no qual o juiz pode fazer uso de outros meios para formar sua convicção, sendo certo que o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial quando da apreciação e valoração das alegações e das provas existentes nos autos, podendo, inclusive, decidir contrário a ele quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda. Se o magistrado entendeu não haver necessidade de nova perícia, uma vez que o laudo pericial não continha qualquer irregularidade técnica, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido de nova perícia. (STJ - AGRESP nº 1378370, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJE 16/12/2014).

A magistrada não reconheceu a especialidade da atividade prestada pela parte autora na empresa Indústria de Móveis Alminhana Ltda., por entender que: (a) ausentes subsídios a corroborar o trabalho insalubre; (b) a atividade de marceneiro não está arrolada nos decretos regulamentares como sendo especial; e (c) a nocividade do serviço foi neutralizada pela utilização de EPIs.

Em primeiro lugar, necessário anotar que eventual reconhecimento da especialidade do trabalho encontra respaldo na alegada exposição do autor a agentes nocivos, e não em razão do enquadramento pela categoria profissional.

Quanto à análise do cotejo probatório, foram carreados ao processo, além da CTPS do autor (evento 08, fls. 9 e 13), documento válido para provar o tempo de serviço nos lapsos consignados nos contratos de trabalho, o formulário PPP (evento 08, fls. 19-20), onde há registro de que nos períodos de 05/09/1986 a 30/06/1995, 01/04/1996 a 10/11/2002 e 01/08/2003 a 15/04/2013, o empregado exerceu suas atividades em contato com hidrocarbonetos aromáticos.

Os hidrocarbonetos aromáticos detêm o caráter de insalubres, pois previstos no Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; no Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19, com previsão de aposentadoria aos 25 anos de tempo de serviço.

Como é cediço, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário para comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, consoante decidido por esta Corte nos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011). No julgamento deste aresto também restou assentado que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, razão pela qual não se sustenta o fundamento utilizado pelo INSS para indeferir administrativamente o benefício (Descrição da atividade exercida pressupõe intermitência da exposição ao agente nocivo oferecido para análise - evento 08, fl. 22).

A tese de que a utilização de EPI eficaz pelo autor neutralizou a nocividade do labor não é suficiente para rechaçar a especialidade, porquanto não demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Com efeito, o egrégio STJ já sinalizou que o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado, durante a jornada de trabalho, devem ser analisados, no caso concreto (AGARESP nº 534664, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJE 10/12/2014).

No caso, embora haja informação no código 15.8 do formulário PPP da existência de EPI eficaz, observo que no campo 15.9, relativo ao "Atendimento aos requisitos das NR-06 e NR-09 do TEM pelos EPI informados", todos os itens foram assinalados com a opção NA (não se aplica).

Não merece acolhida a pretensão de conversão dos períodos de 02/07/1980 a 13/10/1980, 01/04/1981 a 12/08/1982 e 26/0/1985 a 25/07/1986. De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Relativamente aos requisitos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, observo que cumprida a carência exigida pelo art. 142 da LB (evento 01, PROCADM9, fl. 12) e que o somatório dos interregnos laborados pelo autor em condições insalubres, reconhecidos neste acórdão, totaliza o tempo de serviço de 25 anos, 01 mês e 21 dias, fazendo jus, por conseguinte, à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (15/04/2013), a teor do art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício (art. 57, § 1º), observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c art. 29, inciso II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Ainda, por oportuno, registre-se que a implantação do benefício de aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91) e pela TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios: sucumbente, o INSS deverá arcar com o pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, com arrimo na Súmula nº 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

Com o reconhecimento da especialidade do trabalho, neste acórdão, dos períodos de 05/09/1986 a 30/06/1995, 01/04/1996 a 10/11/2002 e 01/08/2003 a 15/04/2013, o autor conta com tempo de serviço especial de 25 anos, 01 mês e 21 dias, tendo direito à concessão da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (15/04/2013), com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, sem a aplicação do fator previdenciário. Sentença reformada em parte, para condenar o INSS a implantar em favor do autor a inativação pretendida.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.