APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5057172-89.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE DONIZETI BONIN |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. ELETRICIDADE. SÚMULA 198 TFR. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE EXPOSTA A AGENTES NOCIVOS. ARTIGO 57, § 8º, DA LEI 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. EPI. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 57, §§ 6º E 7º, DA LEI Nº 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05/03/1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto nº 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, conforme a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. Dessa forma, tendo o perito judicial concluído que a parte autora laborava em contato com eletricidade média superior a 250 volts, exercendo atividade perigosa, é de ser reconhecida a especialidade do labor. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TRF, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86.
3. Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.
4. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, a teor dos artigos 18, inciso I, alínea d, e 57, ambos da Lei nº 8.213/91, e art. 201, § 1º, da CF.
5. A Corte especial deste Tribunal afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial.
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
7. Se há no laudo pericial conclusão de que o trabalhador, no exercício de suas atividades, estava exposto ao agente nocivo, o preenchimento do formulário PPP com código GFIP não correspondente a condições de trabalho insalubres não deve ser interpretado em seu desfavor, pois é do empregador a obrigação de declarar a ocorrência (ou não) do fato gerador da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, não podendo o empregado arcar com ônus de eventual desídia daquele, notadamente porque parte hipossuficiente na relação empregatícia. A Lei nº 8.212/12, no § 4º do art. 43, prevê que no caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que remete ao art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. A aposentadoria especial está prevista no art. 201, § 1º, da CF e, por isso, sua concessão independe de identificação da fonte de custeio. A regra do art. 195, § 5º, da CF aplica-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
8. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária.
9. Quanto à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda.
10. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Súmula nº 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2015.
Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7722677v5 e, se solicitado, do código CRC A336F51A. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5057172-89.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE DONIZETI BONIN |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
RELATÓRIO
José Donizeti Bonin ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (04/09/2012), mediante o reconhecimento da especialidade do período laborado sob condições nocivas, de 14/03/1983 a 04/09/2012, ou, subsidiariamente, a conversão do tempo de serviço especial em comum pelo fator 1,40, a fim de obter a aposentadoria por tempo de contribuição. Requereu, por fim, sucessivamente, a reafirmação da DER, para que o benefício tenha início a partir da data da implantação dos requisitos necessários à sua concessão (evento 01, INIC1).
Na sentença, proferida em 07/04/2015, a magistrada a quo julgou procedentes os pedidos para condenar a autarquia a: (a) averbar como especial o interregno de 14/03/1983 a 04/09/2012; (b) implantar a aposentadoria especial em favor do autor, a contar da data do requerimento administrativo (04/09/2012); e (c) pagar-lhe as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora pelos índices aplicáveis à poupança. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Sem custas processuais (evento 113).
Irresignado, apelou o INSS. Em suas razões, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade do labor, sob o argumento de que ausente prova da exposição habitual e permanente do autor à eletricidade superior a 250 v, pois o perito, no laudo, certificou que exercia suas atividades em diversos setores da empresa. Quanto ao ruído, aponta a ausência de laudo contemporâneo à prestação do serviço. Alega que a concessão do benefício está condicionada ao afastamento do empregado do trabalho nocivo. Ainda, refere que não houve o pagamento das contribuições previdenciárias na forma a que se refere o art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, obrigatório a partir de 12/1998. Por fim, requer a redução da verba honorária e a aplicação do INPC para correção monetária das parcelas vencidas, incidindo a Lei nº 11.960/09. Prequestiona afronta aos artigos 2º, 5º, 84, inciso IV, 194, inciso III, 195, § 5º, e 201, § 1º, da CF; artigos 57, 57, § 8º, e 58, da Lei nº 8.213/91; artigo 20, § 4º, do CPC e artigo 1º da Lei nº 9.494/97 (evento 119).
Com as contrarrazões (evento 122), subiram os autos a esta Corte para julgamento do recurso e para fins de reexame necessário.
É o relatório.
Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7722675v4 e, se solicitado, do código CRC 8EDA63CC. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5057172-89.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE DONIZETI BONIN |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
VOTO
Preliminar
Inicialmente, por ausência de interesse recursal, não conheço da apelação no ponto em que sustenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do trabalho pela exposição do autor ao agente nocivo ruído. A juíza a quo, na sentença, reconheceu a nocividade do labor em razão da sujeição do autor ao agente periculoso eletricidade, afastando a possibilidade de enquadramento da atividade como especial pelo ruído.
Mérito
1. Atividade especial
Sobre o reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99). Acerca do labor prestado até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade como especial tanto pela categoria profissional, como pela sujeição do segurado a agentes agressivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto quanto ao frio, calor e ruído. A respeito do trabalho prestado a partir de 29/04/1995, tendo em conta as inovações trazidas pela Lei nº 9.032 ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, descabido o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente (§ 3º), a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (§ 4º). Com relação ao labor prestado sob a égide do Decreto nº 2.172/97, tem-se que, a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ainda, foi alterado o rol dos agentes agressivos, cuja previsão encontra-se no Anexo IV do Decreto nº 2.172, e foi abolido o enquadramento pela penosidade e pela periculosidade da atividade. Sobrevindo o Decreto nº 3.048, o rol de agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, após 06/05/1999, encontra adequação no seu Anexo IV.
Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:
Período: | 14/03/1983 a 04/09/2012 |
Empresa: | Robert Bosch Ltda. |
Funções/Atividades: | Aprendiz, Meio Oficial Treinamento, Eletricista Manutenção, Eletricista Manutenção Especial, Eletricista Manutenção II e Eletricista Eletrônico II |
Agentes Nocivos: | Eletricidade |
Enquadramento legal: | Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF, a Lei nº 7.369/85, o Decreto nº 93.412/86 e a Lei nº 12.740/12 |
Provas: | Formulário PPP (evento 1, OUT6); LTCAT (evento 44, LAU2) e laudo judicial (evento 88) |
Conclusão: | Foi comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição do autor a tensão habitual de 440 v |
A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, assim, a especialidade do trabalho.
Todavia, os Decretos nºs 83.080/79 (Anexo II), 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não contemplaram tal descrição. Ocorre que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Acerca da celeuma, esta Corte pacificou a orientação no sentido de que, Até 05-03-1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. (EINF nº 5001119-20.2010.404.7207/SC, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Terceira Seção, D.E. 17/04/2015).
Dito isso, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts, após 05/03/1997, autoriza a caracterização do labor como especial, tendo em vista o Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF, bem como com as normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica (Lei nº 7.369/85, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, o qual, em seu artigo 2º, preconiza o direito à percepção do adicional de periculosidade independentemente do cargo e categoria ocupados ou do ramo da empresa, condicionando a sua incidência à permanência habitual em área de risco).
O Recorrente afirma que o autor transitava por diversos setores da empresa e, portanto, não estava habitualmente sujeito ao agente nocivo. Ocorre que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco. Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Ao contrário do que defende o INSS, quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Com efeito, assentou o egrégio STJ a orientação de que o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado, durante a jornada de trabalho, devem ser analisados, no caso concreto. Precedentes. 2. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, não se verificou na presente hipótese, a comprovação do uso permanente pelo empregado e da real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. (AGARESP nº 534664, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJE 10/12/2014).
No presente caso, o perito judicial foi categórico ao certificar que As atividades do autor são consideradas de risco acentuado à sua integridade física, sendo consideradas periculosas ao requerente para todo o período laborado pelo agente eletricidade, não ocorrendo neutralização segura do risco pelo uso de EPI's. Grifei (evento 88).
Destarte, deve ser reconhecida a especialidade do labor no período de 14/03/1983 a 04/09/2012, não merecendo reforma a sentença.
2. Recolhimento das contribuições previdenciárias
O Apelante alega que não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma a que se refere o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, porquanto o campo 13.7 do PPP (Código GFIP), referente ao código para fins de pagamento, ou de não pagamento, pela empresa, da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, também chamada de Adicional do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), foi preenchido com o número "1", indicador da inexistência de exposição ao agente nocivo pela utilização de EPI. Sem razão.
A um, porque, no laudo judicial, o perito foi categórico ao afirmar que As atividades do autor são consideradas de risco acentuado à sua integridade física, sendo consideradas periculosas ao requerente para todo o período laborado pelo agente eletricidade, não ocorrendo neutralização segura do risco pelo uso de EPI's. Grifei (evento 88).
A dois, porque é do empregador a obrigação de declarar a ocorrência (ou não) do fato gerador da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele. Vale dizer, o preenchimento do formulário PPP com código GFIP que não corresponde a condições de trabalho insalubres não deve ser interpretado em desfavor do trabalhador, notadamente porque parte hipossuficiente na relação empregatícia. Ademais, o formulário PPP foi apresentado ao INSS, por ocasião do requerimento administrativo, sendo dever do órgão, por sua ação fiscalizatória, determinar que se procedesse à adequação do documento às normas de regência, já que a incumbência de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico, à disposição da fiscalização trabalhista e previdenciária, é do empregador (art. 225, incisos II e III, do Decreto nº 3.048/99 e art. 58, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/91). É inadmissível que o Poder Público acolha a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, venha a acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários.
É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Porém, a Lei nº 8.212/12, no § 4º do art. 43, prevê que, No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. E, Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 da Lei 8.213/91, que remete ao art. 22, inc. II, da Lei 8.212/91. As disposições estão em consonância com o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Incidência do princípio da solidariedade (TRF - 4ª Região, AC nº 5042389-92.2012.4.04.7000, Relatora Des. Federal Taís Schilling Ferraz, Quinta Turma, julgado em 09/09/2014).
Como se isso não bastasse, a aposentadoria especial está prevista na CF, hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. Então, não cabe o argumento de que a concessão da aposentadoria especial à demandante viola a previsão inserta no art. 195, § 5º, da CF. Como visto, a regra deste artigo destina-se à criação de novos benefícios, do que não se trata. (TRF - 4ª Região, APELREEX nº 5002963-73.2012.404.7000, Relatora Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz, Sexta Turma, D.E. 24/05/2013).
3. Aposentadoria especial
Sobre os requisitos insertos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, observo que o interregno laborado pelo autor em condições insalubres totaliza o tempo de serviço de 29 anos, 05 meses e 21 dias e que cumprida a carência exigida pelo art. 142 da LB (evento 16, PROCADM2), de modo que a parte autora tem direito à concessão da aposentadoria especial, desde a DER (04/09/2012), com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c 29, inciso II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário.
Ainda, por oportuno, registre-se que a implantação do benefício de aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
4. Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação atrasada e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), e TR (a partir de 30/06/2009, à luz do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei nº 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios: no tópico, não prospera a insurgência recursal, porquanto devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula nº 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).
5. Implantação do benefício
Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Tenho por prequestionados os artigos 2º, 5º, 84, inciso IV, 194, inciso III, 195, § 5º, e 201, § 1º, todos da CF; artigos 57, 57, § 8º, e 58, da Lei nº 8.213/91; artigo 20, § 4º, do CPC e artigo 1º da Lei nº 9.494/97.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, assim como à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal Convocado Jose Antonio Savaris
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5057172-89.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50571728920124047000
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE DONIZETI BONIN |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 178, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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