APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001672-71.2014.4.04.7128/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIS ANTONIO MUSSOI BRAGA |
ADVOGADO | : | JOSÉ VLACIR SILVEIRA TRAMONTIN |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. EFEITOS FINANCEIROS. TERMOS INICIAL.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os períodos de labor urbano reconhecidos pelo INSS, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE nº 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013).
3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.
4. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como à remessa oficial, determinando, outrossim, a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de novembro de 2015.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7917978v8 e, se solicitado, do código CRC D2DD024B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001672-71.2014.4.04.7128/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora para (evento 29):
(1) reconhecer que a parte autora exerceu atividade de trabalho sob condições especiais nos períodos de 01/07/1976 a 02/06/1977 e 01/02/1978 a 10/11/1978, laborados como Auxiliar de Posto de Lavagem, em Comercial de Veículos Brasileiros; 01/03/1979 a 09/06/1980, 01/01/1983 a 28/02/1989, 01/04/1989 a 30/06/1996 e 01/08/1996 a 29/11/2011, laborados como Auxiliar de Posto de Combustível, para Abilio Pandolfo e Filhos Ltda.; 01/08/1980 a 30/10/1982, laborado como Auxiliar Mecânico para José Lima e Irmão Ltda.;
(2) condenar o INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, desde a DER do benefício 1551171594 (22/09/2011), com efeitos financeiros a partir de 03/11/2014, descontando-se os valores já pagos ao autor a título de aposentadoria por tempo de contribuição;
(3) determinar que o INSS cancele a aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebida pelo autor (n. 1595816280);
(4) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas decorrentes da concessão do benefício, nos moldes acima definidos, a partir de 03/11/2014, utilizando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009), para fins de atualização monetária e compensação da mora.
A parte autora pretende a reforma da sentença para que os efeitos finaneiros da revisão do benefício de aposentadoria tenham como marco inicial a data de entrada do requerimento administrativo, e não a do ajuizamento da ação, e para que seja deferida a antecipação de tutela (evento 33).
Em suas razões, o INSS alega que: (a) os formulários PPPs e laudos trazidos aos autos, além de extemporâneos, não foram preenchidos conforme os requisitos legais; (b) a nocividade do labor foi neutralizada pelo uso de EPIs; e (c) o autor não estava exposto a ruído acima dos limites de tolerância exigidos pelos decretos regulamentadores. Prequestiona ofensa aos artigos 2º, 5º, caput e inciso XXXVI, art. 195, § 4º, 22, inciso XII, e 48, caput e inciso II, da CF (evento 34).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.
É o relatório.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7917975v6 e, se solicitado, do código CRC 7A18B4D2. | |
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VOTO
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), de que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
i) Quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso). Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que atendeu às condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta, a teor da previsão contida no artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, aplicável ao trabalho prestado em qualquer período (§ 2º).
Exame do tempo especial no caso concreto
Feita a digressão, a fim de evitar indevida tautologia, peço vênia para reproduzir excertos da sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras:
"A parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos:
01/07/1976 a 02/06/1977 e 01/02/1978 a 10/11/1978, laborados como Auxiliar de Posto de Lavagem, em Comercial de Veículos Brasileiros; 01/03/1979 a 09/06/1980, 01/01/1983 a 28/02/1989, 01/04/1989 a 30/06/1996 e 01/08/1996 a 29/11/2011, laborados como Auxiliar de Posto de Combustível, para Abilio Pandolfo e Filhos Ltda.; 01/08/1980 a 30/10/1982, laborado como Auxiliar Mecânico para José Lima e Irmão Ltda.).
Acerca dos períodos de 01/07/1976 a 02/06/1977 e 01/02/1978 a 10/11/1978, laborados como Auxiliar de Posto de Lavagem, em Comercial de Veículos Brasileiros, em análise aos PPPs juntados (procadm11 - evento 01), constata-se que o autor ficava exposto ao contato com umidade decorrente da lavagem de veículos novos e usados.
O Decreto n. 53.831/64 relaciona a umidade como agente insalubre no código 1.1.3 do Quadro Anexo, abrangendo operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e provenientes de fontes artificiais, e trabalhos em contato direto e permanente com água - lavadores, operários nas salinas e outros.
Portanto, impõe-se o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos referidos.
Quanto ao período de 01/08/1980 a 30/10/1982, verifica-se que o autor laborou como Auxiliar Mecânico para José Lima e Irmão Ltda. (conforme CTPS6 - evento 01).
Embora a jurisprudência entenda que a profissão de mecânico não se encontra relacionada nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, os Tribunais têm considerado que o exercício dessa atividade expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde ou integridade física, consoante decisões a seguir reproduzidas:
"PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE NOCIVA À SAÚDE. MECÂNICO. [...] 2. A profissão de mecânico não estava enquadrada nos Anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, mas o exercício dessa profissão expõe o trabalhador a contato com óleos minerais e graxas, que contém hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, elencados no Código 1.2.10 do Anexo II do Decreto n. 53.831/64 e no Código 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79. [...]." (TRF, 4ª Região, AC n. 200072050040760/SC, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva, DJ de 14/01/2004, p. 363).
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MECÂNICO. 1. A atividade desenvolvida pelo Autor em oficina mecânica, pela associação de agentes típicos da profissão (óleos, graxas, óleo queimado, óleo diesel, benzeno, gasolina e querosene - 1.2.11), deve ser enquadrada como especial. [...]." (TRF, 4ª Região, AC n. 199904010931206/SC, Rel. Juíza Eliana Paggiarin Marinho, DJ de 20/12/2000, p. 306).
Logo, estando comprovado o exercício da atividade pela CTPS juntada, deve ser reconhecido tal período como laborado em condições especiais.
Por fim, quanto aos períodos de 01/03/1979 a 09/06/1980, 01/01/1983 a 28/02/1989, 01/04/1989 a 30/06/1996 e 01/08/1996 a 29/11/2011, laborados como Auxiliar de Posto de Combustível, para Abilio Pandolfo e Filhos Ltda., os PPPs juntados aos autos referem que o autor efetuava troca de óleos e abastecimento em veículos (frentista), estando exposto ao contato com líquidos combustíveis, graxas, óleos e umidade (PPP3 - evento 18).
Essas atividades acarretam exposição a agentes nocivos enquadráveis no código 1.2.11 do quadro anexo do Decreto 53.831/64 e no código 1.0.19 do anexo aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. FRENTISTA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. (...) 2. A atividade de frentista expõe o trabalhador a agentes nocivos previstos como insalubres nos códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79. (...). (APELREEX nº 2006.71.07.004320-1, 5ª Turma, Rel. Rômulo Pizzolatti, D.J.: 29/04/2010 - grifei).
Ademais, tem-se reconhecido que a exposição do trabalhador a agentes químicos agressivos (hidrocarbonetos) caracteriza a especialidade da função desempenhada. A propósito:
PREVIDENCIÁRIO, APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO DE NATUREZA ESPECIAL CONVERTIDO EM COMUM. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ESPECIAL. FORMULARIO DSS-8030, SB-40 E LAUDO PERICIAL. SUJEIÇÃO A RUÍDO. MÉDIA SUPERIOR A 80 DECIBÉIS. INEXIGÊNCIA DE SUJEIÇÃO NA INTEGRALIDADE DA JORNADA. UTILIZAÇÃO de EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A ÓLEOS, GRAXAS, SOLVENTES, HIDROCARBONETOS. ENQUADRAMENTO LEGAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM APÓS A LEI 9.711/98. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. (.....) 5. O trabalho permanente e habitual, que expõe os profissionais mecânicos ao contato com óleos minerais, graxa, gasolina, monóxido de carbono, em suma: hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, encontra-se relacionado no Anexo 13 da NR-15 do INSS, classificado como de insalubridade de grau máximo, bem assim a exposição a tóxicos especificamente derivados do carbono encontra descrição no Decreto 53.831/64 (item 1.2.11 do Anexo III), no Decreto 83.080/79 e no Decreto 2.172/97(Anexo II). (.....) (AC 200238000348287, JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, 07/10/2008)
Portanto, também estes períodos merecem acolhimento.
Com efeito, as atividades exercidas pelo autor encontram previsão, com relação aos hidrocarbonetos aromáticos, no Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19, e, quanto à umidade, no código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, o que permite o cômputo do tempo de serviço como especial.
A propósito, não conheço do recurso do INSS no ponto em que afirma não haver comprovação da sujeição do autor ao agente ruído acima dos limites de tolerância insertos nos decretos regulamentares, pois, como se infere de uma singela leitura da sentença, o enquadramento da atividade como especial não se deu em razão da presença do agente físico.
Não prospera a tese de neutralização dos efeitos nocivos do trabalho pela utilização de EPIs. O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que o autor, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Ademais, verifico que os equipamentos fornecidos ao autor consistiam em cremes de proteção contra agentes químicos, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A utilização apenas de tais equipamentos, contudo, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.
Melhor sorte não assiste à alegação recursal do INSS de ausência de prova da especialidade do trabalho, não se prestando a esta finalidade os formulários PPPs acostados aos autos. Isso porque as omissões observadas nos formulários, a teor do art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, foram suprimidas pelos laudos técnicos (eventos 13 e 18), os quais atestaram que a parte autora esteve exposta a graxas e óleos minerais e à umidade, além de combustíveis líquidos. Além disso, foi juntado novo formulário PPP contendo a indicação dos agentes nocivos presentes nas atividades da parte autora (evento 18, PPP3).
A respeito do tema altercado, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2009.71.62001838-7, deixou assentado que o PPP é preenchido com base em laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico. (Relator Juiz Federal Herculano Martins Nacif, DOU 22/03/2013).
Não é demais dizer que os formulários PPPs foram apresentados ao INSS, por ocasião dos requerimentos administrativos, sendo dever do órgão, por sua ação fiscalizatória, determinar que se procedesse a adequação de tais documentos às normas de regência, já que a obrigação de elaborar e manter atualizado o laudo de condições ambientais de trabalho, à disposição da fiscalização trabalhista e previdenciária, é ônus do empregador (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91). É inadmissível que o Poder Público acolha a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários.
Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)
O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Conclusão sobre o tempo de atividade especial
Deve ser reconhecida a atividade especial prestada pelo autor nos períodos de 01/07/1976 a 02/06/1977, 01/02/1978 a 10/11/1978, 01/03/1979 a 09/06/1980, 01/08/1980 a 30/10/1982, 01/01/1983 a 28/02/1989, 01/04/1989 a 30/06/1996 e 01/08/1996 a 29/11/2011.
Do direito do autor no caso concreto
Na espécie, o somatório do tempo de serviço especial reconhecido na sentença totaliza 33 anos, 09 meses e 11 dias. Por essa razão, o autor tem direito à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER 22/09/2011), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então, descontados os valores já percebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.
Termo inicial dos efeitos financeiros
Com razão a parte autora, no tópico. É que a jurisprudência pátria pacificou orientação no sentido de que O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do tempo de serviço laborado em condições nocivas (STJ - AGRESP nº 1.467.290, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJE 28/10/2014).
De fato, em casos análogos, já assentou este Regional que Existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).
Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial (AC nº 0005470-82.2013.404.9999, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, D.E. 14/04/2014).
Assim, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão da aposentadoria do autor deve ser a data do primeiro requerimento administrativo (22/09/2011), e não a do ajuizamento da ação.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios: Sucumbente o INSS, deverá arcar com os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ).
Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).
Conclusão
O somatório do tempo de serviço especial do autor, reconhecido na sentença e mantido neste acórdão, nos períodos de 01/07/1976 a 02/06/1977, 01/02/1978 a 10/11/1978, 01/03/1979 a 09/06/1980, 01/08/1980 a 30/10/1982, 01/01/1983 a 28/02/1989, 01/04/1989 a 30/06/1996 e 01/08/1996 a 29/11/2011, totaliza 33 anos, 09 meses e 11 dias, razão pela qual é possível a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, com o pagamento das prestações em atraso, desde a primeira DER (22/09/2011). Sentença reformada para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão na data da concessão do benefício (DER) e para determinar a imediata implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como à remessa oficial, determinando, outrossim, a imediata implantação do benefício.
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001672-71.2014.4.04.7128/RS
ORIGEM: RS 50016727120144047128
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIS ANTONIO MUSSOI BRAGA |
ADVOGADO | : | JOSÉ VLACIR SILVEIRA TRAMONTIN |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 273, disponibilizada no DE de 04/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM COMO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO, OUTROSSIM, A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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