PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RESTRIÇÃO DO § 8º DO ART. 57 DA LEI 8. 213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE...

1. É inconstitucional a restrição prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, à continuidade do desempenho da atividade pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, por cercear, sem que haja autorização constitucional para tanto, o desempenho de atividade profissional e vedar o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência (Incidente de Inconstitucionalidade nº5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

2. Em consequência, não há óbices a que o termo inicial do benefício de aposentadoria seja fixado na data da DER. O segurado não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde o implemento dos requisitos legais.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

4. A execução invertida consubstancia-se em oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado com a apresentação da conta. Cabimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por PAULO MARTINS SILVEIRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, conforme a forma que lhe for mais vantajosa, a contar da data do requerimento administrativo (23/03/2009), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/04/1975 a 09/07/1976, 05/08/1976 a 20/03/1979, 03/05/1979 a 01/02/1980, 16/04/1980 a 04/06/1980, 24/06/1980 a 20/01/1981, 09/03/1981 a 24/03/1993, 16/12/1993 a 23/05/1994, 25/05/1994 a 05/12/1994, 01/06/1995 a 13/12/1996, 02/06/1997 a 11/07/1998, 06/01/1999 a 14/11/2000 e 06/06/2001 a 23/03/2009.

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, por carência de ação, com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho de 05/08/1976 a 20/03/1979, 03/05/1979 a 01/02/1980, 16/04/1980 a 04/06/1980, 24/06/1980 a 20/01/1981 e 16/12/1993 a 23/05/1994. No mais, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 01/04/1975 a 09/07/1976, 09/03/1981 a 24/03/1993, 25/05/1994 a 05/12/1994, 01/06/1995 a 13/12/1996, 02/06/1997 a 11/07/1998, 06/01/1999 a 14/11/2000, 06/06/2001 a 01/05/2007, 16/08/2007 a 04/01/2008 e 06/02/2008 a 23/03/2009, possibilitando a conversão para atividade comum pelo multiplicador 1,4; condenando o INSS a conceder à parte autora aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER (23/03/2009), conforme a forma mais vantajosa. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e juros moratórios, estes a contar da citação. Condenou o réu a elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, e a pagar os honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do art. 85 do CPC, contadas as prestações vencidas até a data da sentença (Evento 60- SENT1).

O INSS apela sustentando que a concessão e a manutenção de aposentadoria especial pressupõem o afastamento das atividades insalubres, em razão do disposto no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91. Requer que a data de início do benefício de aposentadoria especial seja alterada para a data em que comprovado o afastamento da atividade em condições especiais. Postula, para fins de correção monetária e juros de mora, a aplicação do art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Requer, ainda, no caso de manutenção da condenação, que seja afastada a imposição do ônus de apresentar cálculos de liquidação, sendo determinado que sejam elaborados pela parte autora ou pelo juízo processante (Evento 65, apelação 1).

Com contrarrazões,  vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

 

Não estando o feito submetido à remessa oficial, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao termo inicial do benefício e à necessidade de afastamento das atividades laborais para implantação da aposentadoria especial;

- aos critérios de correção monetária e juros de mora;

- ao ônus de apresentar os cálculos de liquidação.

 

 

 

 Termo inicial do benefício

 

 

 

Afirma o INSS em apelação que a concessão e a manutenção de aposentadoria especial pressupõem o afastamento das atividades insalubres conforme disposto no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91. Contudo, o apelo não merece prosperar no ponto.

A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

 

 

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

 

Nego provimento ao apelo no ponto.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

 

 

 

Como provimentos finais, o magistrado a quo determinou que, ocorrendo o trânsito em julgado do decisum, fosse o INSS intimado para apresentar os cálculos do valor que entendesse devido.

O INSS, por sua vez, apelou, requerendo a reforma da sentença no ponto, sustentando não haver previsão legal para imposição do ônus de apresentar os cálculos de liquidação de sentença. Afirma haver inversão dos sistemas processuais, porquanto a responsabilidade de apresentação dos cálculos é do exequente ou do juízo, cabendo ao executado indicar as incorreções por meio de defesa.

Muito embora o CPC relegue ao credor a incumbência de dar início à execução, apresentando a memória de cálculo detalhada e atualizada do que entende devido, a prática da execução invertida, que ocorre quando o próprio devedor elabora e apresenta os cálculos, mostra-se um procedimento célere para a efetivação da prestação da tutela jurisdicional no cumprimento do julgado. Com efeito, esta Corte tem admitido tal procedimento sem que se caracterize mácula às normas processuais, tampouco nulidade da sentença.

O mencionado rito vem sendo empregado amplamente nas ações previdenciárias e se coaduna perfeitamente com os princípios da colaboração e economia processual, propiciando inúmeros benefícios para efetivação dos direitos e dos provimentos jurisdicionais. Em razão disso, o procedimento é consagrado pela jurisprudência pátria e se harmoniza com o novo Código de Processo Civil.

Através dele, na inauguração da fase executiva, oportuniza-se à autarquia apresentar, voluntariamente, o cálculo do valor que entende devido. Na sequência, em total sintonia com os preceitos do CPC/2015, decorrem três possibilidades: (a) se o INSS apresenta a conta e o credor manifesta concordância, os valores já poderão ser requisitados por meio de precatório ou RPV (art. 535, §3º); (b) se o INSS apresenta a conta e o credor discorda, deverá este apresentar os seus cálculos, iniciando-se o procedimento do art. 534 e determinando-se a intimação da Fazenda na forma do art. 535, sem prejuízo ao cumprimento da parcela incontroversa (art. 535, §4º); (c) se, decorrido o prazo ofertado pelo juiz, o INSS não apresenta a conta, incumbe à exequente promover o cumprimento da sentença pelo rito normal na forma dos arts. 534 e 535.

Cumpre destacar que, em nenhuma das hipóteses, o rito previsto no Código de Processo Civil sofre violação ou é dispensado. A execução invertida, com efeito, consubstancia-se em oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado com a apresentação da conta.

Logo, o apelo do INSS não merece guarida no tópico.

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicável a hipótese do inciso II do § 4º do art. 85 (decisão ilíquida), determinou a fixação da verba honorária na liquidação do julgado.

Entretanto, a sentença não carece de liquidez. Seu conteúdo econômico, embora não expresso na decisão de forma precisa, é aferível por mero cálculo aritmético, e os parâmetros para este cálculo foram fixados, encontrando-se nos autos os elementos necessários.

Em tais condições, impõe-se a fixação dos honorários de sucumbência, observando-se os critérios legais.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas e vão majorados para 12% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

 

 

 

Considerando que, em consulta ao sistema informatizado do INSS (PLENUS), verifico que o autor está em gozo de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, deixo de determinar a imediata implantação do benefício ora concedido.

Consigno que o autor faz jus ao recebimento dos valores atrasados desde a primeira DER (23/03/2009) até o início do benefício do qual é titular atualmente e, a partir de então, cabe à autarquia a verificação de qual benefício afigura-se mais vantajoso ao autor, devendo esse ser mantido.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Fixados os honorários de sucumbência conforme fundamentação supra. Nos demais pontos, a sentença resta mantida.

 

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 758, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.