PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. POEIRA DE SÍLICA. EXPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE DE EXPOSIÇÃO EM TODA JORNADA DE TRABALHO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011546-36.2020.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCELO LIMAS VIEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 11/08/2023, proferida nos seguintes termos (evento 33, SENT1):

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, AFASTO a prejudicial de prescrição e julgo PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para CONDENAR o INSS a:

1) AVERBAR a especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 05/03/1987 a 21/08/1989, 17/02/1993 a 06/12/1994 e de 20/05/2013 a 27/06/2019, para aposentadoria aos 25 anos, para todos os efeitos previdenciários;

2) CONCEDER à parte autora, desde a DER (27/06/2019), o benefício de aposentadoria especial (NB 194.252.759-1), calculado nos termos da fundamentação;

3) APRESENTAR o cálculo da RMI e RMA, devendo a RMI ser apurada nos termos da fundamentação;

4) PAGAR as parcelas atrasadas, desde a DER/DIB fixada. O valor deve ser acrescido de todas as prestações vencidas e não pagas administrativamente até a expedição da RPV/Precatório, bem como corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora, conforme fundamentação, restando autorizada a compensação do que tenha sido pago a título de outro(s) benefício(s) inacumulável(is) no período.

Determino ao INSS que implante administrativamente o benefício ora deferido, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da ciência do trânsito em julgado desta decisão, com o pagamento, na via administrativa, dos valores a partir da implantação (DIP).

Implantado o benefício em questão, fica vedada a continuidade da atividade laboral em condições nocivas, nos termos do decidido pelo STF (Tema nº 709).

Saliento que, caso o réu verifique que houve pagamento de seguro-desemprego e/ou auxílio emergencial à parte autora dentro do período de abrangência do cálculo judicial, fica, desde já, autorizado a descontar tais valores, de forma parcelada, diretamente do benefício ora deferido, diante da vedação de recebimento cumulativo dessas verbas, nos termos do art. 124, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, e art. 2º, inc. III, da Lei nº 13.982/20.

Assinalo, de outro norte, que, caso o(a) advogado(a) pretenda destacar do montante da condenação o que lhe couber por força de honorários contratuais, deverá juntar aos autos o respectivo contrato antes da elaboração da RPV/Precatório (art. 22, § 4º, da Lei nº 8.906/94).

Demanda isenta de custas (art. 4º, incs. I e II, da Lei nº 9.289/96).

Tratando-se de ação previdenciária, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, bem como da Súmula nº 111 do STJ e da Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região.

Espécie não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, inc. I, do CPC).

(...)

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o reconhecimento do tempo especial nos períodos de 05/03/1987 a 21/08/1989, 17/02/1993 a 06/12/1994 e de 20/05/2013 a 27/06/2019, sob os seguintes argumentos: (a) o PPP indica método diverso do NHO 01 FUNDACENTRO, único apto a comprovar a exposição ao agente ruído após 18/11/2003; (b) após 06/03/1997 a menção genérica da sujeição a hidrocarbonetos aromáticos, sem referência à composição do produto químico, inviabiliza o enquadramento do labor como nocivo, (c) não há indicação da composição dos agentes químicos, sendo que somente os hidrocarbonetos aromáticos, por seu potencial cancerígeno, são considerados insalubres à saúde do trabalhador; (d) a nocividade foi neutralizada pela utilização de EPIs eficazes. Discorre sobre agentes químicos, inclusive a poeira de sílica. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (evento 38, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 41, CONTRAZAP1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, por ausência de interesse recursal, não conheço da apelação do INSS no que se refere aos hidrocarbonetos aromáticos, pois estranho à lide, visto que a discussão refere-se ao reconhecimento do tempo especial pela exposição do segurado ao ruído e à poeira de sílica.

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se ao cômputo de tempo especial nos intervalos de 05/03/1987 a 21/08/1989, 17/02/1993 a 06/12/1994 e de 20/05/2013 a 27/06/2019. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 33, SENT1):

À luz dos fundamentos supra, passo à análise da pretensão do(a) demandante, que, no exercício de suas atividades, alega a exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física:

​

A sujeição ao agente nocivo poeira de sílica caracteriza especialidade independente do nível de sujeição sofrida pelo segurado e da época da prestação do trabalho. É que, no caso, aplicável o entendimento adotado administrativamente pelo INSS no Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, datado de 23 de julho de 2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, nas seguintes letras:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

De fato, o Decreto nº 8.123/2013 alterou o artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontra-se listada "Poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", número CAS 014808-60-7, a qual também está descrita no código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, de forma que deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto na NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Ressalto que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

A TNU, sobre a questão altercada, assim se manifestou:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES QUE EXERCEM ATIVIDADES EXCLUSIVAMENTE NA AGRICULTURA COMO EMPREGADOS EM EMPRESAS AGROINDUSTRIAIS. ENQUADRAMENTO NO ITEM 2.2.1 DO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 ("AGRICULTURA - TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA"). PRECEDENTES DA TNU. AGENTE NOCIVO. POEIRA MINERAL (SÍLICA). ELEMENTO RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO EM HUMANOS. PREVISÃO NA LINACH - LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. ANÁLISE MERAMENTE QUALITATIVA. ART. 68, § 4º, DO DECRETO Nº 3.048/99, COM A ALTERAÇÃO CONFERIDA PELO DECRETO Nº 8.123/2013. MEMORANDO-CIRCULAR CONJUNTO Nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015. QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.

1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face Acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal de Pernambuco que: (a) reconheceu como especial período em que o demandante exerceu as funções de trabalhador rural/rurícola em empresa agroindustrial, por enquadramento a categoria profissional, em período anterior ao advento da Lei nº 9.032/95; e (b) reconheceu as condições especiais do labor exercido no período de 29.04.95 a 20.05.2014 em razão da exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), com fulcro no Dec. 53.831/64, no item 1.2.10. 2. Defende o recorrente (...) 3. Em seguida, aduz que ao reconhecer as condições especiais de labor exercido após 1995 sem avaliar os níveis de exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), a Turma Recursal de origem sufragou entendimento distinto daquele esposado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região nos autos do Processo nº 0000844-24.2010.404.7251, cujo Acórdão fora assim ementado, in verbis: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SÍLICA LIVRE. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. NR 15. APLICAÇÃO A PARTIR DA MP 1.729. IMPROVIMENTO. 1. A partir da MP 1.729, publicada em 03.12.1998 (convertida na Lei 9.732/98), as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma atividade (se especial ou comum).

2. A exigência de superação de nível de tolerância disposto na NR 15 como pressuposto caracterizador de atividade especial apenas tem sentido para atividades desempenhadas a partir de 03.12.1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no direito previdenciário.

(...)

8. No que tange à segunda tese, é importante registrar que na Sessão de Julgamento de 20/08/2016, por ocasião do julgamento do PEDILEF N° 5004737-08.2012.4.04.7108, esta Turma Nacional de fato destacou a necessidade de se traçar uma clara distinção entre os agentes químicos qualitativos e quantitativos para fins de reconhecimento das condições especiais decorrentes de sua exposição.

9. Consoante tal julgado, o critério distintivo deve ter como norte os termos da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Tal diploma, originalmente restrito ao âmbito trabalhista, foi incorporado à esfera previdenciária a partir do advento da Medida Provisória 1.729 (publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732), quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista".

10. Com efeito, de acordo com a aludida NR-15/MTE, a apuração da nocividade deve considerar uma avaliação meramente qualitativa - ou seja, independente de mensuração - em relação aos agentes descritos nos Anexos 6, 13 e 14. Já em relação aos agentes constantes nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, o reconhecimento da nocividade é quantitativo, demandando, pois, a ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, mensuradas em intensidade e/ou concentração.

11. Imperioso, no entanto, atentar que esta regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas hipóteses, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial.

12. Isto é o que se depreende da redação do art. 68, §4º, do Decreto n° 3.048/99, após a alteração conferida pelo aludido Decreto n° 8.123/2013, in verbis: Art. 68 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial consta do Anexo IV. [...] § 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos parágrafos 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

13. A listagem destes agentes cancerígenos consta na Portaria Interministerial MPS/TEM/MS n° 09/2014. Nela estão classificados os agentes da seguinte forma: elementos carcinogênicos para humanos - Grupo 1; provavelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2A; e possivelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2B, compondo a LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos.

(...)

16. In casu, trata-se do agente químico poeira de sílica. Embora conste no Anexo 12 da NR-15/MTE, cuida-se de elemento reconhecidamente cancerígeno em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 014808-60-7.

17. Dispensada, portanto, a mensuração no ambiente de trabalho, bastando a presença do agente (análise qualitativa). (TNU, PEDILEF nº 05006671820154058312, Relatora Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, Publicado em 16/03/2017).

Neste sentido, em casos similares, cito jurisprudência das Turmas Recursais de Santa Catarina, por exemplo: TRSSC, 5002955-32.2013.404.7204, Relator p/ Acórdão Vilian Bollmann, j. 26-08-2016; TRSC, 5015457-29.2015.404.7205, Relatora p/ Acórdão Luisa Hickel Gamba, j. 20/02/2017; TRSC, 5008455-11.2015.404.7204, Relator p/ Acórdão Julio Schattschneider, j. 20-02-2017; TRSC, 5012451-48.2014.404.7205, Relator p/ Acórdão Henrique Luiz Hartmann, j. 25-01-2017; TRSC, 5013467-15.2015.404.7201, Relator p/ Acórdão Edvaldo Mendes da Silva, j. 30-11-2016; TRSSC, 5006482-21.2015.404.7204, Relatora p/ Acórdão Gyselle Maria Segala da Cruz, j; 10-11-2016.

A nocividade não foi neutralizada pelo uso de EPIs, pois o art. 284, § único, da IN/INSS nº 77/2015 prevê que, Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo, durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). Com efeito, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 12. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).

Em relação ao ruído, alega o INSS investe contra o enquadramento da atividade como nociva no período posterior a 18/11/2003, alegando que não foi observada a metodologia indicada pela NHO 01 da Fundacentro na medição do nível de pressão sonora. Sem razão.

Observa-se dos autos que no intervalo de 20/05/2013 a 30/06/2015 foi reconhecida a especialidade pelo ruído pois ultrapassado o limite de tolerância de 85 dB( A).

Com efeito. O formulário PPP indica ruído de 88,7 dB (A)- evento 14, PPP2-, enquanto o laudo ambiental aponta 88,1 dB (A)- evento 9, LAUDO2, fl. 11, ambos superiores ao limite do período.

A questão submetida a julgamento do STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema nº 1.083) está limitada à Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). A tese jurídica fixada no paradigma representativo de controvérsia foi no sentido de que deve ser observada a metodologia indicada pela Fundacentro (NHO 01), com aferição do nível de pressão sonora por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, publicado em 25/11/2021, trânsito em julgado em 12/08/2022).

Distinta, porém, é a situação concretizada no caso dos autos, em que as medições dos níveis de pressão sonora indicadas no formulário PPP não são variáveis, mas sim em valores fixos, superiores ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral (85 dB), sem simetria, portanto, com a tese vinculante.

Assim, a ausência de informação acerca da técnica utilizada na aferição do ruído ou a utilização de metodologia diversa da recomendada na NHO 01 da Fundacentro não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição ao agente nocivo esteja fundamentada em prova técnica (formulário PPP e/ou LTCAT) embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.

Com efeito, prevalece neste Regional a orientação de que O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho. (TRF4, AC 5019164-52.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 20/04/2023).

Na mesma toada, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte têm entendido pela possibilidade de reconhecimento da nocividade do labor, pela sujeição do obreiro a elevados níveis de pressão sonora, inclusive nas hipóteses em que o critério de apuração do ruído é diverso daquele disposto na Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 1 da Fundacentro. A título exemplificativo, transcrevo:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO. RECONHECIDA INEFICÁCIA DO EPI. CÔMPUTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONCESSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DE CONCESSÃO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. (...) 3. O Tema 1083 do STJ, julgado em 25/11/2021, fixou a seguinte tese: o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 4. Na aferição do agente ruído, deve-se aceitar também a metodologia prevista na NR-15 e não somente a da NHO-01, quando aquela indica exposição acime dos limites legais, pois, comparativamente, a NHO-01 é mais benéfica ao trabalhador. (...) (TRF4, AC 5025369-68.2019.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 25/04/2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. (...) 5. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021) 6. Se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP ou LTCAT não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral, não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do LTCAT ou do PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AC 5013675-77.2021.4.04.7204, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. EXTRAVIO DE DOCUMENTAÇÃO. FORÇA MAIOR. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO EXTEMPORÂNEO. TEMA 1.083 STJ. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMA 709 STF. (...) 11. No julgamento do Tema 1.083 do STJ, avaliou-se que a técnica de apuração do ruído deve ser a NEN, mas quando ausente o exame através dessa forma de apuração, entendeu o Tribunal que seria possível utilizar o "nível máximo de ruído". 12. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que também a medição constante do PPP autoriza o reconhecimento da especialidade no período, haja vista que, se a média apurada pelos profissionais era superior aos patamares máximos permitidos, em conformidade com a legislação de regência, igualmente, também o pico de ruído revelava-se superior ao patamar máximo permitido. (...) (TRF4, AC 5000435-19.2020.4.04.7216, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/04/2023)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1083 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DER. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS. HONORÁRIOS. (...) 2. O STJ, decidindo o Tema 1083 (REsp 1.886.795/RS) sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 3. Ainda na forma do Tema 1.083/STJ, "descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho". 4. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do Decreto n. 4.882/2003, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. 5. Até 03/12/1998, em que passaram a ser aplicáveis as normas trabalhistas ao previdenciário (MP nº 1.729/98), para o reconhecimento da especialidade da atividade bastava a consideração do nível máximo de ruído, medido por meio do decibelímetro. 6. Não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15. (...) (TRF4, AC 5062751-37.2020.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 20/04/2023)

A nocividade não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere do art. 279, § 6º, da IN/INSS nº 77/2015.

A respeito do ônus da prova, especificamente, sobre a eficácia, ou não, do EPI, faço as seguintes ponderações.

O entendimento tradicional (estático) sobre o ônus da prova indica que este recai sobre aquele que alega.

Contudo, tal regra pressupõe de uma maneira formal e abstrata uma igualdade de partes, que pode não estar refletida no caso concreto.

Assim, ao lado da regra geral, o novo CPC acolheu paralelamente a concepção da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o encargo é atribuído a quem estiver mais próximo dos fatos e tiver maior facilidade de provar:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

No mesmo sentido é a lição de Artur Thompsen Carpes (Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010, fl. 85/86):

A transferência do ônus probatório, portanto, vai ao ensejo da tutela do direito fundamental à igualdade substancial das partes no processo: se a produção da prova é muito difícil ao autor e, em contrapartida, encontra-se melhor ao alcance do réu, apenas com a dinamização dos ônus probatórios é que será possível a adequada e efetiva tutela jurisdicional. Caso fosse mantida a distribuição estática prevista no art. 333 do CPC, resplandeceria a inconstitucionalidade do procedimento provatório, por manifesta violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição, que outorga o direito fundamental de acesso à justiça mediante a observância da igualdade substancial de participação das partes no aporte da prova destinada à formação da convicção do órgão judicial.

A dinamização, in casu, revela-se técnica para conformação constitucional do procedimento probatório, quando o modelo básico ditado pela lei, em face das peculiaridades do caso concreto, não se ajusta aos preceitos constitucionais.

(...) considerando que ao juiz, a teor do que predispõe a Constituição e o próprio Código de Processo Civil em seu art. 125, I, é imposto o dever de 'assegurar às partes igualdade de tratamento', revela-se cristalino que se trata de verdadeiro dever do órgão judicial a utilização da técnica da dinamização dos ônus probatórios, quando verificada a dificuldade de acesso à prova pela parte onerada em detrimento da facilidade da outra.

Nessa quadra, em possuindo uma das partes melhores condições de provar, segundo as circunstâncias materiais do caso concreto, a dinamização funciona como filtro isonômico do direito fundamental à prova: o exercício desse direito é ajustado em concreto, evitando tratamento discriminatório a qualquer das partes na sua atividade probatória em face da distribuição estática positivada na lei'.

Sobre a possibilidade e adequação da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo previdenciário, leciona Adriano Mauss (Princípio da cooperação no novo CPC - Novas perspectivas para a solução dos litígios previdenciários, obtido em http://www.ltr.com.br/loja/folheie/5474.pdf):

No novo CPC, também é interessante a regra trazida pelo art. 373, especialmente no seu § 1º, o qual se refere aos poderes dados ao juiz no que tange à determinação a quem deve ser imposto o ônus da prova (...).

O NCPC positivou uma teoria já utilizada em certa medida pelos tribunais, que se denomina 'distribuição dinâmica do ônus da prova' (THEODORO JUNIOR, 2014). Com base nesse dispositivo legal e vislumbrando o que leciona a doutrina, abre-se a possibilidade de aplicar, nos processos que envolvam lides previdenciárias, esse expediente. O sentido será de fazer com que o INSS cumpra o seu dever institucional de buscar, efetivamente, a prova de fatos que possam constituir o direito do cidadão. De acordo com a própria Instrução Normativa INSS/Pres. n. 77/2015, o dever probatório cabe ao INSS, conforme segue:

Art. 680. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os requisitos legais para o reconhecimento de direito aos benefícios e serviços da Previdência Social serão realizadas pelo INSS, seja o processo constituído por meio físico ou eletrônico. Parágrafo único. O não cumprimento de um dos requisitos legais para o reconhecimento de direitos ao benefício ou serviço não afasta o dever do INSS de instruir o processo quanto aos demais.

Então, cabe ao INSS provar fato constitutivo de direito do requerente no Processo Administrativo. Muitos profissionais do Direito e, principalmente, a população não têm conhecimento dessa regra administrativa, que é extremamente vantajosa ao segurado. Quando se busca o direito na esfera judicial, o ônus probatório se inverte e a incumbência passa a ser do segurado, ou autor nesse momento (inciso I do art. 373 do NCPC) (DINAMARCO. 2002. p. 71). Entretanto, como foi observado anteriormente, o NCPC permite, expressamente, a alteração do ônus da prova, por decisão fundamentada do juiz, no momento adequado do processo, que é a fase de saneamento (NCPC, art. 357, inciso III). Tendo em vista as características do processo previdenciário, essa inversão seria plenamente possível, principalmente para realizar atos que seriam deveres institucionais do INSS, tais como realização de vistoria técnica em empresas (a fim de apurar possíveis condições insalubres), perícias médicas (para avaliação de incapacidades), justificações administrativas (a fim de comprovar tempos de contribuição, união estável, exercício de determinada profissão etc.) e pesquisa externa (a fim de averiguar alguma irregularidade, confirmar algum fato alegado pelo segurado no processo ou confirmar declarações emitidas por empresas, dentre outras possibilidades). Todas essas ferramentas probatórias estão dentro da disciplina normativa aprovada pela própria Autarquia, entretanto, nem sempre são plenamente utilizadas pelos servidores devido aos fatos já mencionados anteriormente (cumprimento de metas, desconhecimento etc.). Por vezes, ainda que sejam realizadas, pode ocorrer que elas não sejam devidamente formalizadas e não sirvam como prova efetiva, visto que se tornaram ilegais. Diante disso, é necessário que os órgãos externos fiscalizem e que o INSS execute medidas de qualificação de sua massa de servidores a fim de que estes possam cumprir a contento essas atribuições. Portanto, é necessário que as perícias sejam realizadas por profissionais capacitados e que saibam avaliar, efetivamente, a incapacidade dos segurados sob o ponto de vista incapacidade 'versus' ocupação. Além disso, é preciso que as decisões de mérito proferidas nos processos administrativos sejam mais bem fundamentadas, que as diligências probatórias sejam realizadas de acordo com os regulamentos editados pela administração, dentre outras medidas de melhoria.

A temática do fornecimento de EPI eficaz é terreno fértil para que se faça a distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de assegurar o cumprimento do princípio de igualdade material no processo e viabilizar a adequada tutela do direito invocado.

Impor ao segurado o ônus de comprovar, além da insalubridade do ambiente, o 'não recebimento/eficácia' do EPI (demonstrando que não houve a entrega de EPI adequado ao seu biotipo, que não houve treinamento na empresa, que os Certificados de Aprovação (CAs) dos EPIs informados nos formulários PPP não eram efetivamente válidos, etc.), pode ser tido como exigência de uma verdadeira prova diabólica. Não há como o empregado exigir do empregador recibos de entrega dos EPIs ou, ainda pior, documento atestando o não fornecimento/inadequação dos equipamentos. Isso sem falar da evidente desvantagem técnica que marca sua posição na produção dessa prova.

Sobre o tema, veja-se lição de Renato Ornellas Baldini (Distribuição dinâmica do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho, Dissertação, Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo , fl. 49, obtido em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-05122013-093647/pt-br.php):

Afirma-se que a prova diabólica estaria relacionada à comprovação de um fato negativo, de modo que a extrema dificuldade ou a efetiva impossibilidade de produzir prova a respeito da negação caracterizaria a probatio diabólica. No entanto, como anteriormente exposto, nem sempre a exigência da prova do fato negativo será configurada como prova diabólica.

A extrema dificuldade ou impossibilidade de produção de prova relaciona-se principalmente às condições da parte onerada, diante das características particulares da demanda. Com efeito, a parte que detém o ônus probatório pode não ter condições materiais, financeiras, técnicas, sociais e informacionais de produzir a prova dos fatos que a beneficiem. A despeito da regra processual, na prática a parte onerada não possui informações, conhecimentos, recursos financeiros e acesso aos meios necessários para produzir a prova imprescindível ao deslinde do feito. Nesses casos é que a configuração da prova diabólica torna-se mais evidente.

Por sua vez, pode-se dizer que é inafastável o dever de fiscalização do INSS. A propósito, leciona Antonio Bazilio Floriani Neto (Precedência da fonte de custeio como elemento indispensável para a aposentadoria especial: uma análise do leading case ARE 664335, Revista de Direito Brasileira, v. 12, nº 5, 2015, fls. 227/254):

Esta premissa encontra fundamento no Código Tributário Nacional, que em seus artigos 119 e 120 dispõem sobre o sujeito ativo da relação tributária:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

Sujeito ativo, portanto é a pessoa titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária, ou seja, ao tratar-se do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), é o INSS esse sujeito ativo.

Já no que se refere ao encarregado pelo pagamento do tributo, este é definido como sujeito passivo, ou seja, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade tributária estabelecida em lei. Neste caso, ainda existe um desdobramento, porque tem-se o contribuinte, que é aquele com relação pessoal e direta com a situação prevista no fato gerador; e o responsável, que não tem relação pessoal e direta, mas que tem atribuída essa condição especial por força de lei.

Em que pese a evidência e a simplicidade destes conceitos, estes se fazem necessários, pois parecem ser ignorados pelo INSS. Diz-se isto porque no caso do SAT, a empresa é a responsável pela contribuição (art. 121, inciso II, CTN). Não se trata apenas de previsão legal (art. 22, inciso II, da Lei 8.213/91), mas também constitucional (art. 195, I, 'a' e II).

Já à Previdência recaem os ônus pela fiscalização e para exigir o cumprimento da obrigação (artigo 119, do CTN). Não bastasse tal, ao se observar a Instrução Normativa da Receita Federal, IN RFB nº 971/2009, tem-se que este órgão igualmente detém o poder de fiscalizar a regularidade pelo recolhimento do SAT, conforme expressamente prevê o artigo 288, inciso II:

Art. 288. A RFB verificará, por intermédio de sua fiscalização, a regularidade e a conformidade das demonstrações ambientais de que trata o art. 291, os controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais, em especial o embasamento para a declaração de informações em GFIP, de acordo com as disposições previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991.

Parágrafo único. O disposto no caput tem como objetivo:

I - verificar a integridade das informações do banco de dados do CNIS, que é alimentado pelos fatos declarados em GFIP;

II - verificar a regularidade do recolhimento da contribuição prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e da contribuição adicional prevista no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991;

III - garantir o custeio de benefícios devidos.

Ao lado disso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, possibilita para a autarquia inúmeras formas de investigações e fiscalizações das condições de trabalho do segurado. O instituto previdenciário detém em seu quadro de funcionários peritos que podem realizar inspeção, solicitar laudos técnicos, sem olvidar aqueles que mantém no arquivo de cada APS.

Dito isso, verifico que a distribuição do ônus da prova em caso como o dos autos é a melhor solução, sendo que o voto condutor nos autos do IRDR nº 15 não exclui, de forma peremptória, a redistribuição.

Assim, é necessária a leitura do voto para a compreensão da decisão da 3ª Seção desta Corte, nos autos do IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000, Relator para o acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique. Transcrevo, portanto e porque oportuno, excerto deste:

" ... E como o segurado poderá realizar este 'desafio' probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são 'dolorosas' para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335: (grifei)

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser 'livros, fichas ou sistema eletrônico' (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 'h').

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

'Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.'"

Da leitura do excerto acima, em conjunto com a tese transcrita no verbete, tenho, portanto, que não está afastada a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Ora, a compreensão que se deve ter é que a juntada de PPP referindo a eficácia do EPI não elide a possibilidade de produção de prova para afastar tal conclusão, sendo que o ônus probatório, de início, é da parte que alega, mas se demonstrado, no caso concreto, que essa prova é diabólica, pode-se, sim, fazer a distribuição de tal prova de forma diversa.

Portanto, analisando o caso concreto, é de ser permitida a realização da distribuição do ônus da prova quanto ao fato modificativo (eficácia do EPI) ao réu, INSS.

Na situação dos autos, não se pode afirmar, exime de dúvidas, que a nocividade foi neutralizada pelo uso de EPIs, quer porque não demonstrado o cumprimento das condições referidas no art. 279, § 6º, da IN/INSS nº 77/2015, quer porque não há conclusão nos LTCATs da empresa quanto à eficácia dos EPIs.

Saliente-se, por oportuno, que, por ocasião da realização da I Jornada de Direito da Seguridade Social do Conselho da Justiça Federal, realizada de 21 a 23 de junho de 2023, foi aprovado Enunciado no sentido de que São admissíveis outros meios de prova, além do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), para demonstrar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual).

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 05/03/1987 a 21/08/1989, 17/02/1993 a 06/12/1994 e de 20/05/2013 a 27/06/2019.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

Aposentadoria especial

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 27/06/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Taxa Selic

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios recursais

Incide a regra do art. 85, § 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto no art. 85, parágrafos 2º a 6º, e os limites estabelecidos nos parágrafos 2º e 3º desse dispositivo legal.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC. Conforme a tese fixada no julgamento do Tema 1.105/STJ, Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios (REsp 1.880.529, REsp. 1.883.722, Resp 1.883.715, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, acórdão publicado em 27/03/2023). Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, quando presentes os seguintes requisitos de forma concomitante: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

- Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 05/03/1987 a 21/08/1989, 17/02/1993 a 06/12/1994 e de 20/05/2013 a 27/06/2019; e (b) direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (27/06/2019), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por conhecer, em parte, da apelação do INSS e, nesta extensão, negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004235581v7 e do código CRC 83db5520.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 13/12/2023, às 18:47:41

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:38.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011546-36.2020.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCELO LIMAS VIEIRA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. POEIRA DE SÍLICA. exposição. desnecessidade de exposição em toda jornada de trabalho. BENEFÍCIO CONCEDIDO

1. Se a sujeição do trabalhador a agentes químicos (poeira de sílica) é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho e se dê abaixo dos limites de tolerância descritos no Anexo 12 da NR nº 15-MTE. Trata-se de substância arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS).

2. Para a atividade prestada após 19/11/2003, ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do formulário PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico elaborado por profissional habilitado. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer, em parte, da apelação do INSS e, nesta extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004235582v5 e do código CRC 22d4e18e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 13/12/2023, às 18:47:41

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:38.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A 12/12/2023

Apelação Cível Nº 5011546-36.2020.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCELO LIMAS VIEIRA (AUTOR)

ADVOGADO(A): NILZO BUZZANELLO (OAB SC031783)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:38.