APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003631-32.2012.4.04.7004/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDEIR CREPALDI |
ADVOGADO | : | SIONE APARECIDA LISOT YOKOHAMA |
: | ALESSANDRO OTAVIO YOKOHAMA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMUM. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE INERENTE AO LABOR EM LOCAL DE ARMAZENAGEM DE LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPI. FONTE DE CUSTEIO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. Ainda que extinta por acordo a reclamatória trabalhista o direito nela reconhecido é presumivelmente verdadeiro, consubstanciando início de prova material, para fins previdenciários, a ser complementada por outros elementos, cabendo ao INSS, se for o caso, a prova em contrário.
2. O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os períodos anotados em carteira de trabalho incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de obtenção de benefícios previdenciários.
3. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
5. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como lavador de carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local.
6. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a níveis e ruído superiores aos limites legais de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
8. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção.
9. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91. Não há óbice, ademais, que se aponte como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa - não apenas previdenciárias -, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Incidência do princípio da solidariedade.
10. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
11. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
12. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência , nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8460685v4 e, se solicitado, do código CRC ABF8D340. | |
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| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 05/09/2016 17:45 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003631-32.2012.4.04.7004/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDEIR CREPALDI |
ADVOGADO | : | SIONE APARECIDA LISOT YOKOHAMA |
: | ALESSANDRO OTAVIO YOKOHAMA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Valdeir Crepaldi contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (13-01-2013), mediante o cômputo do tempo de serviço urbano referente ao período de 01-07-1998 a 15-12-2004, bem como o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 16-03-1982 a 30-05-1984, 07-06-1984 a 30-06-1986, 07-07-1986 a 17-06-1991, 01-07-1991 a 13-10-1992, 14-10-1992 a 01-02-1995, 01-04-1995 a 12-11-1997, 01-07-1998 a 15-12-2004 e 03-01-2005 a 13-01-2012.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, determinando o cômputo do tempo de serviço urbano relativo ao intervalo de 01-07-1998 a 15-12-2004 e reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 16-03-1982 a 30-05-1984, 07-06-1984 a 30-06-1986, 07-07-1986 a 17-06-1991 e 01-07-1998 a 15-12-2004. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, determinando sua compensação em decorrência da sucumbência recíproca. Sem custas processuais.
O autor apela sustentando ter resultado comprovada a natureza especial do labor prestado nos períodos de 01-07-1991 a 13-10-1992, 14-10-1992 a 01-02-1995, 01-04-1995 a 12-11-1997 e 03-01-2005 a 13-01-2012, fazendo jus, assim, à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (13-01-2012).
O INSS, por seu turno, recorre alegando a impossibilidade da extensão dos efeitos da sentença trabalhista para a seara previdenciária. Em relação aos períodos de labor especial reconhecidos pela sentença, argui que os documentos apresentados demonstram que o autor não esteve exposto a agentes nocivos. Defende, em relação aos períodos em que o autor laborou como lavador, a inaplicabilidade do Decreto 53.831/64. Ademais, sustenta que o fornecimento de EPIs eficazes, bem como a ausência de prévio recolhimento da respectiva fonte de custeio, afasta a natureza especial do labor.
Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.
Assim, conheço da remessa oficial.
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao cômputo do tempo de labor urbano relativo ao período de 01-07-1998 a 15-12-2004;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 16-03-1982 a 30-05-1984, 07-06-1984 a 30-06-1986, 07-07-1986 a 17-06-1991, 01-07-1991 a 13-10-1992, 14-10-1992 a 01-02-1995, 01-04-1995 a 12-11-1997, 01-07-1998 a 15-12-2004 e 03-01-2005 a 13-01-2012;
- ao afastamento da natureza especial do labor em decorrência da utilização de EPIs eficazes;
- à possibilidade da consideração como especial de períodos em que ausente o prévio recolhimento da respectiva fonte de custeio;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (13-01-2012).
TEMPO DE SERVIÇO URBANO
O tempo de serviço se comprova, preferencialmente, mediante documentos idôneos que registrem o exercício de atividade laborativa durante período determinado.
Admite-se, quando a prova documental não for suficiente, a sua complementação por prova testemunhal idônea, conforme estabelece o § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
A análise do ponto controverso sob exame realizada pelo MM. Juiz Federal Daniel Luis Spegiorin na sentença ora vergastada é precisa, pelo que a reproduzo abaixo:
"Conforme consta de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, anexada no evento '01' (PROCADM10 - fl. 27), a parte autora exerceu a função de mecânico na empresa M. SANTOS & M. SANTOS LTDA, no período de 01.07.1998 a 15.12.2004.
Essa anotação da CTPS resultou do reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante VALDEIR CREPALDI e a reclamada M. SANTOS & M. SANTOS LTDA, na Reclamatória Trabalhista n.º 00263-2005-325-09-00-3, que tramitara perante a 2ª Vara do Trabalho de Umuarama, cuja cópia parcial do processo foi anexada pela parte autora no evento '01' (PROCADM10 - fls. 55-90).
Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, a Terceira Seção do STJ reiteradamente decidia que "a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária." (EREsp n. 616.242/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 24-10-2005). Transcrevo trecho do referido precedente no qual se encontram explicitados quais seriam os "elementos" evidenciadores do exercício do labor:
Nos julgados acima transcritos [REsp. 709.541/RS, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 01-08-2005; AgRg no Ag. 670.144/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 20-06-2005; e AgRg no REsp 514.042/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 10-11-2003], entre outros prolatados pelas Turmas que integram esta Egrégia Terceira Seção, vê-se que é uníssona a afirmação no sentido de que será considerada como início de prova material a sentença trabalhista, com a condição de que esta seja baseada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e no período alegado na ação previdenciária.
Desse modo, existindo uma condição para que a sentença proferida na Justiça do Trabalho seja reconhecida como de início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, não há como estabelecer uma solução genérica para a possibilidade de utilização desta sentença para fins previdenciários, devendo ser analisada cada situação em concreto.
A meu ver, essa particularização se consubstancia em saber se, na fase instrutória do processo trabalhista, houve a devida produção de provas documentais e testemunhais que possam evidenciar o exercício do labor na função e no lapso de tempo apontado pelo segurado.
Corroborando tal posicionamento, vale transcrever o entendimento unânime da Quinta Turma, estampado em acórdão da lavra do ilustre Ministro Gilson Dipp, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 282.549/RS, ocorrido em 15 de fevereiro de 2001, quando restou consignado que "a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material se no bojo dos autos acham-se documentos que atendem o requisito do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, não constituindo reexame de prova sua constatação, mas valoração de prova".
No caso em apreço, não houve produção de qualquer espécie de prova nos autos da reclamatória trabalhista, na medida em que na audiência de conciliação, instrução e julgamento ocorreu acordo entre as partes (fl. xx), sem debates ou conflito, razão pela qual a utilização desse título judicial, para fins de obtenção de benefício previdenciário, afronta o art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91.
Cito a seguir, os julgados deste Tribunal Superior que estão em consonância com o entendimento aqui esposado...[REsp 396.644/RN, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 27-09-2004; REsp 499.591/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 04-08-2003; REsp 478.327/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10-03-2003].
Confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos ao presente: Ag 670.240/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ de 05-05-2005; REsp 719.393/CE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ de 08-03-2005; e REsp 607.691/RN, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ de 25-05-2004 (...) - grifo neste transcrito.
De igual forma, a Terceira Seção do TRF da 4ª região firmou o entendimento no sentido de que, em regra, a sentença proferida em reclamatória trabalhista só consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário quando (1) fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados (EIAC n. 2000.04.01.127331-8/PR, DJU de 09-11-2005), ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, prestado muitos anos antes do implemento dos requisitos da aposentadoria (EIAC n. 2001.70.01.008783-2/PR, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 28-08-2007), sendo irrelevante, em ambos os casos, o fato de inexistir participação do INSS no respectivo processo (EIAC n. 95.04.13032-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 01-03-2006).
Na hipótese em apreço, veio aos autos cópia da contenda trabalhista ajuizada pelo autor em 07.11.2005 contra a empresa M. SANTOS & M. SANTOS LTDA. Vale dizer, meses após o término do vínculo trabalhista, em 15.12.2004, a parte autora ajuizara a referida reclamatória trabalhista.
E, não obstante o acordo corrido entre as parte na audiência de conciliação, instrução e julgamento, é importante ressaltar que a prova testemunhal colhida nesta demanda previdenciária deixou evidente o exercício do labor na função e no lapso de tempo apontado pelo segurado.
A testemunha, MÁRCIO DOS SANTOS, proprietário da referida empresa, cujo nome de fantasia é UNICAR, disse, em síntese, que (evento '87' - VIDEO2) possui essa empresa desde 1998/1999, antes era de sua família; o depoente já trabalhava lá antes; o autor trabalhou na empresa desde 1997/1998, trabalhou uns 5 a 7 anos; o depoente passou a ser sócio-proprietário em fevereiro de 1998, até essa data era empregado; antes a razão social era Automecânica Unicar, o antigo proprietário era o pai e outro sócio também; em fevereiro de 1998, o depoente assumiu e o autor entrou na empresa na mesma época; o autor trabalhava na FIVEL antes; na UNICAR o autor era mecânico de automóveis; ele fazia freio, suspensão, regulagem, o que precisava fazer no carro ele fazia; o autor trabalhava com motor, caixa de cambio, não era funelaria; o depoente fez um contrato com o autor porque ele ia ficar um período mas acabou ficando mais tempo e até no final teve essa ação reclamatória; o autor recebia mensalmente, o fixo que era baixo mais as comissões; o autor só trabalhava lá, ele começava às 8 horas e ficava até o final da tarde, de segunda à sexta; o depoente é quem atende os clientes e que passa para o mecânico; era sempre o depoente quem dava o preço, o autor atendia os clientes da oficina; vez ou outra o autor trazia alguém que ele conhecia, mas quem cobrava era o depoente; as ferramentas que o autor utilizava eram da empresa; na oficina mecânica do depoente não tinha nada de anormal, é como qualquer outra oficina; era inevitável contato com graxa, óleo; o autor acabava usando equipamento de proteção individual, como luva, quando tinha alguma peça mais suja; a máquina que fazia barulho era a parafusadeira que hoje é pneumática, essa máquina era usada direto, para tirar ou colocar roda do carro; o autor permaneceu lá de 5 a 7 anos, ele saiu da empresa para trabalhar na FIPAL, foi direto para lá; o autor não ficou nenhum tempo desempregado; a última vez que foi na FIPAL, o depoente viu o autor trabalhando lá, o depoente busca peças lá; na oficina mecânica do depoente trabalhavam quatro mecânicos, todos empregados, tinha uns que faziam parte da sociedade; Paulo Sérgio dos Santos trabalhou no mesmo período que o autor; Nilton Ceriali não era empregado do depoente, no predio tinha uma parte do fundo, era uma segunda empresa; Mauro André não era empregado do depoente; VALDEIR CREPALDI foi empregado do depoente, não era terceirizado, nem autônomo, até reconheceu o vínculo na Vara do Trabalho, o autor trabalhou sob a ordens do depoente.
Com efeito, a evidente idoneidade da contenda trabalhista verificada no caso em cotejo, aliada à convincente prova oral produzida nesta demanda, são mais do que suficientes para confirmar o exercício da atividade urbana no período requerido. Portanto, os elementos do caso concreto evidenciam a existência do vínculo empregatício do autor no intervalo requerido, razão pela qual deve ser reconhecido o tempo de serviço de 01.07.1998 a 15.12.2004."
Com efeito, diferentemente do sustentado pelo INSS, não se trata de mera extensão dos efeitos da sentença trabalhista a alcançar a seara previdenciária, mas sim de sua apreciação como elemento de prova, em cotejo com todo o arcabouço probatório produzido nos presentes autos.
Sempre entendi que a sentença que reconhece vínculo empregatício tem forte valor probante para fins previdenciários. O fato de a autarquia não participar da relação processual não é óbice a tal entendimento, tem apenas o condão de evitar que se invoque contra a mesma coisa julgada, o que significa que o INSS poderá demonstrar o contrário do que foi reconhecido no juízo trabalhista, para efeitos previdenciários.
Minha convicção tornou-se ainda maior com a previsão de que no próprio juízo trabalhista, em relação processual da qual não participou, o INSS poderia obter o pagamento das contribuições previdenciárias correspondentes ao tempo de serviço reconhecido.
A jurisprudência, entretanto, não seguiu completamente tal entendimento, estabelecendo que a sentença prolatada é apenas início de prova material, mas exigindo que sejam agregados outros elementos para demonstração do vínculo. Curvo-me a este entendimento em homenagem à segurança jurídica.
Quando, porém, se trata de sentença meramente homologatória, sem análise da situação de fato e de direito que ensejou o ajuizamento da ação trabalhista, o efeito é de fato menor que o alcançado com uma sentença trabalhista que aprecia a lide. O juiz, ao homologar o acordo, não examina os fatos invocados como fundamento do pedido.
Nestas condições, para efeitos previdenciários, com muito mais razão, é necessário que sejam carreados outros elementos materiais que demonstrem que houve vínculo empregatício no período.
Assim, além do processo trabalhista, há nos autos PPP - Perfil profissiográfico previdenciário preenchido pelo empregador do autor (evento 1 - PROCADM10 - fls. 94-95), ratificando claramente a existência do vínculo empregatício no período em tela.
Sinale-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias nos interstícios ora reconhecidos incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.
Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano no intervalo de 01-07-1998 a 15-12-2004, correspondente a 06 anos, 05 meses e 15 dias, confirmando-se a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 16-03-1982 a 30-05-1984.
Empresa: Auto Posto Mori Ltda.
Atividades/funções: limpador de carro.
Agentes nocivos: periculosidade inerente ao armazenamento de líquidos inflamáveis.
Provas: PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1 - PROCADM10 - fls. 92-93).
Enquadramento legal: súmula n.º 198 do extinto TFR.
Conclusão: o julgador singular reconheceu a natureza especial do labor considerando que, comprovado o desenvolvimento da atividade de lavador de carros pelo autor, resulta demonstrada sua sujeição ao agente nocivo umidade. De fato, impossível se dissociar o contato com umidade do labor como lavador de carros. Todavia, a descrição das atribuições do autor fora obtida através de depoimento pessoal do mesmo, e não há qualquer documento que sequer faça menção à presença de umidade do ambiente laboral do autor. Ademais, o PPP juntado, ainda que registre que o demandante exerceu a função de limpador de carros, descreve suas atribuições como sendo "abastecimento veículo, troca de óleo" (evento 1 - PROCADM10 - fl. 92). Portanto, a única circunstância relativa ao labor do autor que restou comprovada nos autos foi o seu local de desenvolvimento: um posto de combustíveis. Inviável, assim, a consideração como especial das atividades em decorrência de eventual exposição do autor a umidade.
Todavia, ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.
A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.
Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:
"Outrossim oportuno transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", que dispõem sobre as atividades ou operações perigosas e as áreas de risco:
ANEXO 2
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS
1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:
(...).
m - nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.
(...).
3. São consideradas áreas de risco:
(...).
q - Abastecimento de inflamáveis. Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.
(...).
Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente."
Nesse sentido, vale citar o julgamento proferido pela 3ª Seção desta Corte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.11.001188-1, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 16/05/2011)
Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período, merecendo confirmação a sentença no ponto, ainda que por fundamento diverso
Período: 07-06-1984 a 30-06-1986.
Empresa: Capri Comércio de Veículos Ltda.
Atividades/funções: auxiliar de mecânico.
Agentes nocivos: ruídos entre 81,5 e 110,4 decibeis, hidrocarbonetos oriundos de óleos e graxas minerais.
Provas: CTPS (evento 1 - CTPS9 - fl. 03), PPP - Perfil profissiográfico previdenciário similar (evento 1 - PROCADM10 - fls. 96-97); laudo pericial judicial (evento 40 LAUDPERI1) e prova testemunhal (evento 77 - VIDEO2 a VIDEO5).
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibeis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: inicialmente, consigno ser inviável o reconhecimento da especialidade do labor, em decorrência da exposição do segurado a agentes nocivos, apenas com base em prova testemunhal. Todavia, no caso, as testemunhas ouvidas foram unânimes ao descreverem as atribuições do autor relativas ao período em tela, ínsitas do cargo de mecânico. Dessa forma, possível a utilização da prova técnica apresentada relativa ao exercício do mesmo ofício, a qual indica a sujeição do demandante a hidrocarbonetos oriundos de óleos e graxas minerais e a ruídos em níveis superiores ao limite legal de tolerância vigente à época do labor. Em relação à argumentação exposta pelo INSS em seu apelo, no sentido de que não se pode considerar que todas as graxas e todos os óleos sejam nocivos à saúde, de fato, possui razão a Autarquia. Todavia, havendo documento técnico registrando "óleos e graxas" como agentes nocivos, resulta caracterizado que tais elementos presentes no ambiente laboral do autor possuíam, em suas composições elementos deletérios à higidez física do trabalhador. Se assim não o fosse, não haveria motivo para a inclusão de referidos elementos no rol de agentes nocivos em documento eminentemente técnico como é o PPP. Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado pelo autor, merecendo confirmação a sentença no ponto.
Períodos: 07-07-1986 a 17-06-1991, 01-07-1991 a 13-10-1992, 14-12-1992 a 01-02-1995 e 01-04-1995 a 12-11-1997.
Empresa: FIVEL Comércio de Veículos Ltda.
Atividades/funções: 07-07-1986 a 17-06-1991: mecânico; 01-07-1991 a 13-10-1992: analista técnico; 14-10-1992 a 01-02-1995 e 01-04-1995 a 12-11-1997: chefe de oficina.
Agentes nocivos: ruídos entre 81,5 e 110,4 decibeis, hidrocarbonetos oriundos de óleos e graxas minerais.
Provas: CTPS (evento 1 - CTPS9 - fls. 04 e 21-22), PPP - Perfil profissiográfico previdenciário similar (evento 1 - PROCADM10 - fls. 96-97); laudo pericial judicial (evento 40 LAUDPERI1) e prova testemunhal (evento 77 - VIDEO2 a VIDEO5).
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibeis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79, código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.
Conclusão: o julgador singular reconheceu a natureza especial apenas do labor prestado no intervalo de 07-07-1986 a 17-06-1991, em decorrência da exposição do autor a hidrocarbonetos. Nos demais períodos, afastou a especialidade das atividades desenvolvidas por concluir que o demandante não estava exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos.
Contudo, considerando a prova trazida aos autos, tem-se que o autor, mesmo nos períodos em que não laborou como mecânico, mas como analista técnico e chefe de oficina, esteve exposto ao ruído presente no setor de oficina, onde desenvolvia referidas atividades. Essa, inclusive, é a conclusão da expert de confiança do juízo, que expressamente informa: "O autor não utiliza os equipamentos citados acima, porém estes são utilizados no setor de Oficina e Chapeação, e o mesmo está exposto ao ruído destes." (evento 40 LAUDPERI1 - fl. 05). Ademais, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.
Outrossim, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial da integralidade dos períodos em análise, merecendo parcial reforma a sentença no ponto.
Período: 01-07-1998 a 15-12-2004.
Empresa: M. Santos & M. Santos Ltda.
Atividades/funções: mecânico.
Agentes nocivos: ruídos entre 81,5 e 110,4 decibeis.
Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM10 - fls. 94-95) e laudo pericial judicial (evento 40 - LAUDPERI1).
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.
Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.
Período: 03-01-2005 a 13-01-2012.
Empresa: FIPAL - Distribuidora de Veículos Ltda.
Atividades/funções: 03-01-2005 a 31-08-2010: supervisor de oficina; 01-09-2010 a 31-10-2011: encarregado de oficina; e 01-11-2011 a 13-01-2012: encarregado de assistência técnica.
Agentes nocivos: ruídos entre 81,5 e 110,4 decibeis.
Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM10 - fls. 96-97) e laudo pericial judicial (evento 40 - LAUDPERI1).
Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.
Conclusão: o julgador singular afastou a especialidade do labor desenvolvido no período por concluir que a exposição do autor a ruído não ocorria de forma habitual e permanente. Todavia, conforme o laudo pericial realizado em juízo, a sujeição do demandante a níveis de ruído superiores ao limite legal de tolerância era indissociável das atribuições de seus cargos. Conforme acima explicitado, para caracterização da habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos, não se exige a presença de, no caso, ruído, durante toda a jornada de labor do autor, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado pelo autor no período em tela, merecendo reforma a sentença no ponto.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Em se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs , com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo.
A eficácia dos equipamentos de proteção individual, ademais, não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No que diz respeito ao uso de EPIs frente ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Ainda, cabe citar o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".
Por fim, importante consignar que o perito judicial expressamente informa em seu laudo a inexistência de fornecimento de EPIs ao autor (evento 40 - LAUDPERI1 - fl. 06).
Custeio
Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.
Não assiste razão à Autarquia.
É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:
Art. 43 (...)
§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.
A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.
Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (13-01-2012), 28 anos, 10 meses e 29 dias de tempo de serviço especial.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (13-01-2012) e o ajuizamento da demanda (30-06-2012), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Honorários advocatícios
Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.
Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
Conclusão
Provido o apelo do autor para reconhecer a natureza especial do labor prestado nos períodos de 01-07-1991 a 13-10-1992, 14-10-1992 a 01-02-1995, 01-04-1995 a 12-11-1997 e 03-01-2005 a 13-01-2012, bem como seu direito à obtenção do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (13-01-2012). Consectários legais e ônus sucumbenciais consonante parâmetros acima determinados. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003631-32.2012.4.04.7004/PR
ORIGEM: PR 50036313220124047004
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDEIR CREPALDI |
ADVOGADO | : | SIONE APARECIDA LISOT YOKOHAMA |
: | ALESSANDRO OTAVIO YOKOHAMA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 522, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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