Apelação Cível Nº 5021855-26.2014.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: ROSIANA GUETHS TRETTIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em 2015, que julgou improcedente pedido de aposentadoria especial, com conversão/reconhecimento de parte do tempo de atividade especial apontado.
A parte autora sustenta a especialidade em todos os períodos apontados. Requer a concessão do benefício.
Foram apresentadas contrarrazões.
As partes foram intimadas sobre possível reafirmação da DER.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;
f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Exame do tempo especial no caso concreto
O juiz analisou o mérito da lide, "verbis":
(...)
Para comprovar a especialidade das atividades acima, a autora acostou os seguintes documentos:
a) empresa Haco Etiquetas Ltda, período de 04-11-1986 a 17-05-1988, na função de confeccionista:
A autora apresentou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, do EVENTO 1 - PROCADM 7 fls. 28 e 19, que informa a sua exposição ao agente agressivo ruído, da ordem de 80 a 82 dB(A), e, o Levantamento das Condições de Higiene do Trabalho da empresa, datado de 1989 (EVENTO 1 - PROCADM 7 - fl. 30, PROCADM 8 - fls. 01 e 02), que embasou o preenchimento do PPP acima.
b) empresa Porcelana Schmidt S/A, período de 13-06-1988 a 01-10-1991, na função de decalcadeira:
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 07 e 08 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 75 dB(A) e iluminação (150 a 390 LUX).
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 11 a 15 consta Levantamento Geral em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, datado de 1991 que embasou o preenchimento do PPP acima.
c) empresa Pedrini Plásticos Ltda/Novaplast Ltda, períodos de 07-10-1991 a 20-12-1994 e de 10-04-1995 a 10-04-2006, na função de operador de corte e solda:
A autora apresentou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Novaplast Ltda, relativo ao período de 10-04-1995 a 10-04-2006 (EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 16 e 17), que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído da ordem de 87 a 92 dB(A) além do calor e produtos químicos, sem indicar a intensidade da exposição.
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fl. 18 consta o documento DSS-8030 da empresa Pedrini Plásticos Ltda, relativo ao período de 07-10-1991 a 20-12-1994, que indica a exposição ao gente agressivo ruído de 87 a 90 dB(A).
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 21 a 30, PROCADM 9 - fls. 01 a 30 e PROCADM 10 - fls. 01 a 13 consta Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA da empresa Pedrini Plásticos Ltda (2001).
d) empresa Malwee Malhas Ltda, no período de 04-01-1995 a 24-03-1995, na função de costureira:
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 14 e 15 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa acima que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 82 dB(A).
No EVENTO 1 - LAU 12 consta Laudo Ambiental da empresa acima, datado de 1988, que embasou o preenchimento do PPP acima.
e) empresa Pomerplast Ind. e Com. Plásticos Ltda, no período de 01-11-2006 a 26-08-2008, na função de operador de corte e solda;
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 16 e 17 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa acima que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 86,5 dB(A) a 90,6 dB(A), com fornecimento de equipamentos de proteção individuais.
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 18 e 19 constam Avaliações Ambientais da empresa acima, que embasaram o preenchimento do PPP.
f) empresa Centerplast Embalagens Plásticas Ltda, no período de 18-09-2008 a 24-05-2013, na função de operador de corte e solda:
A autora acostou os PPPs - Perfis Profissiográficos Previdenciários do EVENTO 1 - PROCADM 10 - fl. 30 e PROCADM 11 - fls. 01 a 03 que indicam a exposição ao agente agressivo ruído que oscilava entre 81,9 dB(A) a 85,4 dB(A).
No EVENTO 1 - PROCADM 11 - fls. 04 e 05 consta o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, da empresa acima, datado de 2013
Desde o Decreto 83.080/79 (Anexo I, código 1.1.5), passando pelo Decreto 2.172/97 (Anexo IV, código 2.0.1), até o Decreto 3.048/99 (Anexo IV, código 2.0.1) o nível de ruído a ser considerado é acima de 90 decibéis.
A propósito a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
"Ementa
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES SUJEITAS A RUÍDOS. EXPOSIÇÃO PERMANENTE ACIMA DE 90 DB. DECRETO 72.771/73.
Não é possível considerar como atividades especiais aquelas sujeitas a ruídos inferiores a 90 dB após o advento do Decreto 72.771/73. Assim, somente os trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 dB podem ser enquadrados como atividade especial.
Recurso provido."
(Recurso Especial nº 742.268/MG - Processo nº 2005/0061163-5 - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Recorrente Instituto Nacional do Seguro Social - Recorrido Benedito Luzia Silva - DJU de 01-08-2005, Seção 1, p. 549)
E, este nível foi alterado para 85 dB(A) pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003.
Com efeito, os documentos acostados permitem verificar que a autora estava exposta aos seguintes níveis de ruído:
(...)
Logo, verifica-se que os níveis de ruído a que a autora estava sujeita somente superavam os limites previstos na legislação previdenciária no período de 18-11-2003 a 10-04-2006 [média de 89,5 dB(A)] e de 01-11-2006 a 26-08-2008 [média de 88,55 dB(A)].
Entretanto, note-se que os PPPs - Perfis Profissiográfico Previdenciário da empresa Novaplast Ltda, relativo ao período de 10-04-1995 a 10-04-2006 (EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 16 e 17), e da empresa Pomerplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda (EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 16 e 17) informam o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual com certificado de aprovação (CA 11512 e 10043, o que certamente reduziam os níveis de ruídos aos limites estabelecidos pela legislação previdenciária aplicável, mormente porquanto é sabido que os protetores auriculares em geral tem nível de redução de ruído de no mínimo 17 dB(A), o que diminui a média da exposição da autora para 72,5 e dB(A) e 71,55 dB(A).
De outra parte, é verdade que o PPP da empresa Porcelana Schmidt S/A, relativo ao período de 13-06-1988 a 01-10-1991, na função de decalcadeira (EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 07 e 08) indica a exposição da autora ao agente agressivo iluminação (150 a 390 LUX). No entanto, não há previsão de reconhecimento da especialidade da função para fins previdenciários, por iluminação deficiente.
A propósito a seguinte decisão do TRF da 4ª. Região:
"Ementa
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FONTE DE CUSTEIO. MECÂNICO. RUÍDO. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. AGENTES QUÍMICOS. ILUMINAMENTO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO NA FORMA MAIS VANTAJOSA. DIB NA DER. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SISTEMÁTICA ANTERIOR À LEI Nº 11.960/09. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO NUMÉRICA DOS ARTIGOS.
(...)
5. O iluminamento, que eventualmente leva ao reconhecimento do direito à percepção de adicional de insalubridade, não pode ser utilizado para fins previdenciários, eis que não previsto como agente nocivo nos regulamentos pertinentes (Precedentes da Turma Suplementar e das 5ª e 6ª Turmas desta Corte).(...)"
(Apelação Reexame Necessário nº 5011361-43.2011.404.7000 - Relator Juiz Federal Convocado Ézio Teixeira - DE de 09-09-2013).
Por fim, embora o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Novaplast Ltda, relativo ao período de 10-04-1995 a 10-04-2006 (EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 16 e 17), informe a exposição da autora aos agentes agressivos calor e produtos químicos, no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA do EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 21 a 23 - setor de corte e solda, não consta qualquer recomendação quanto à necessidade de proteção contra os agentes agressivos mencionados, o que permite concluir que a exposição aos agentes agressivos calor e produtos químicos não era em níveis prejudiciais à saúde do trabalhador.
Improcede o pedido.
(...)
Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.
É possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo. Nesse sentido (grifos meus):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 555). A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento. Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000058-73.2014.404.7211, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/08/2017)
A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que, A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (APELREEX nº 5005369-04.2011.404.7000, Relatora p/ Acórdão Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013).
Entendo que o nível de ruído a que o trabalhador esteve exposto deve ser aferido através da média ponderada, mediante dosimetria, e, no caso de sua impossibilidade prática, o critério a ser utilizado deve ser dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO EM DIFERENTES NÍVEIS DOSIMETRIA. MÉDIA PONDERADA. PICOS DE RUÍDO. PRECEDENTES DA TRU4.
1. A TRU4 já decidiu: 'Auferição do caráter nocivo do agente físico ruído, para fins de enquadramento como atividade sujeita a condições especiais de trabalho, por média ponderada, mediante dosimetria." 2. É dever do Juízo procurar estabelecer a média ponderada. mediante pericia ou complementação do laudo da empresa, quando factíveis as condições para tal diligência (empresa em atividade, tempo de trabalho contemporâneo, mesmo maquinário, identidade de local de atividade, etc.). 3. Quando não for possível a auferição do ruído pela média ponderada, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Tal raciocínio é mais benigno ao empregado/segurado, respeitando-se, assim, o caráter social imanente ao Direito Previdenciário. 4. Verifica-se. inobstante o critério utilizado no julgamento (média ponderada ou picos), a necessidade de proteção ao trabalhador, parte hipossuficiente tanto na relação de trabalho. quanto na relação de direito previdenciário.
(IUJEF 0006222- 92.2009.404. 7251, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Antonio Femando Schenltel do Amaral e Silva, D.E. 10/06/2011)
Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
Entretanto, sendo caso de ruído, não se cogita de afastamento da especialidade em virtude de seu uso.
De fato, isso é o que também foi ressaltado por este Regional que, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)
No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte (grifos meus):
(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.
As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).
O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:
Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.
§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.
§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.
Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.
O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?
Minha resposta é: depende.
É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.
De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?
A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.
Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.
Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.
Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.
Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.
Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:
"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."
Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)
Vejamos o caso concreto.
a) empresa Haco Etiquetas Ltda, período de 04-11-1986 a 17-05-1988, na função de confeccionista:
A autora apresentou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, do EVENTO 1 - PROCADM 7 fls. 28 e 19, que informa a sua exposição ao agente agressivo ruído, da ordem de 80 a 82 dB(A), e, o Levantamento das Condições de Higiene do Trabalho da empresa, datado de 1989 (EVENTO 1 - PROCADM 7 - fl. 30, PROCADM 8 - fls. 01 e 02), que embasou o preenchimento do PPP acima.
A juíza singular deixou de reconhecer a especialidade pretendida por entender que o ruído deveria ser acima de 90 dB(A).
No caso, não há apresentação de média ponderada. Portanto, se impõe a adoção da teoria dos "picos" de exposição.
Reformo a sentença no ponto, porque a legislação aplicável no período determina o enquadramento da especialidade para as funções em que o contato com ruído era superior a 80 dB(A).
b) empresa Porcelana Schmidt S/A, período de 13-06-1988 a 01-10-1991, na função de decalcadeira:
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 07 e 08 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 75 dB(A) e iluminação (150 a 390 LUX).
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 11 a 15 consta Levantamento Geral em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, datado de 1991 que embasou o preenchimento do PPP acima.
Também entendo que não há previsão de reconhecimento da especialidade por iluminação deficiente. A propósito a seguinte decisão deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. iluminação deficiente. tempo em gozo de benefício por incapacidade. TUTELA ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A iluminação, para fins previdenciários, não configura agente nocivo (elencados taxativamente pela legislação), porquanto não prevista pelos Decretos 53.831, 83.080/79 e 2.172/97, disciplinadores da matéria. 2. Após a alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de doença vinculada à atividade profissional. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4.ª Região. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058482-53.2014.404.7100, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/07/2017)
Mantenho a sentença no ponto.
c) empresa Pedrini Plásticos Ltda/Novaplast Ltda, períodos de 07-10-1991 a 20-12-1994 e de 10-04-1995 a 10-04-2006, na função de operador de corte e solda:
A autora apresentou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Novaplast Ltda, relativo ao período de 10-04-1995 a 10-04-2006 (EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 16 e 17), que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído da ordem de 87 a 92 dB(A) além do calor e produtos químicos, sem indicar a intensidade da exposição.
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fl. 18 consta o documento DSS-8030 da empresa Pedrini Plásticos Ltda, relativo ao período de 07-10-1991 a 20-12-1994, que indica a exposição ao gente agressivo ruído de 87 a 90 dB(A).
No EVENTO 1 - PROCADM 8 - fls. 21 a 30, PROCADM 9 - fls. 01 a 30 e PROCADM 10 - fls. 01 a 13 consta Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA da empresa Pedrini Plásticos Ltda (2001).
A juíza singular deixou de reconhecer a especialidade pretendida por entender que o ruído deveria ser acima de 90 dB(A), bem como por terem sido utilizados EPIs.
No caso, não há apresentação de média ponderada. Portanto, se impõe a adoção da teoria dos "picos" de exposição.
Reformo a sentença no ponto, porque a legislação aplicável no período determina o enquadramento da especialidade para as funções em que o contato com ruído era superior a 80 dB(A). Outrossim, desimporta a análise do uso de EPI em se tratando de ruído (conforme jurisprudência posta acima, neste voto).
d) empresa Malwee Malhas Ltda, no período de 04-01-1995 a 24-03-1995, na função de costureira:
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 14 e 15 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa acima que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 82 dB(A).
No EVENTO 1 - LAU 12 consta Laudo Ambiental da empresa acima, datado de 1988, que embasou o preenchimento do PPP acima.
A juíza singular deixou de reconhecer a especialidade pretendida por entender que o ruído deveria ser acima de 90 dB(A).
Reformo a sentença no ponto, porque a legislação aplicável no período determina o enquadramento da especialidade para as funções em que o contato com ruído era superior a 80 dB(A).
e) empresa Pomerplast Ind. e Com. Plásticos Ltda, no período de 01-11-2006 a 26-08-2008, na função de operador de corte e solda;
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 16 e 17 consta o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa acima que informa a exposição da autora ao agente agressivo ruído de 86,5 dB(A) a 90,6 dB(A), com fornecimento de equipamentos de proteção individuais.
No EVENTO 1 - PROCADM 10 - fls. 18 e 19 constam Avaliações Ambientais da empresa acima, que embasaram o preenchimento do PPP.
A juíza singular deixou de reconhecer a especialidade pretendida por entender que houve utilização de EPI (ruído).
No caso, não há apresentação de média ponderada. Portanto, se impõe a adoção da teoria dos "picos" de exposição.
Reformo a sentença no ponto, porque desimporta a análise do uso de EPI em se tratando de ruído (conforme jurisprudência posta acima, neste voto).
f) empresa Centerplast Embalagens Plásticas Ltda, no período de 18-09-2008 a 24-05-2013, na função de operador de corte e solda:
A autora acostou os PPPs - Perfis Profissiográficos Previdenciários do EVENTO 1 - PROCADM 10 - fl. 30 e PROCADM 11 - fls. 01 a 03 que indicam a exposição ao agente agressivo ruído que oscilava entre 81,9 dB(A) a 85,4 dB(A).
No EVENTO 1 - PROCADM 11 - fls. 04 e 05 consta o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, da empresa acima, datado de 2013
A juíza singular deixou de reconhecer a especialidade pretendida por entender que houve utilização de EPI (ruído).
No caso, não há apresentação de média ponderada. Portanto, se impõe a adoção da teoria dos "picos" de exposição.
Reformo a sentença no ponto, porque desimporta a análise do uso de EPI em se tratando de ruído (conforme jurisprudência posta acima, neste voto).
Conclusão:
Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade nos períodos de 04-11-1986 a 17-05-1988; 07-10-1991 a 20-12-1994 e de 10-04-1995 a 10-04-2006; 04-01-1995 a 24-03-1995; 01-11-2006 a 26-08-2008 e 18-09-2008 a 24-05-2013.
Fonte de custeio:
Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Do direito do autor no caso concreto
Considerado o tempo especial reconhecido neste voto (22 anos, 05 meses e 23 dias), a parte autora, tinha - na DER (26/09/2013) - menos de 25 anos de tempo de atividade especial, o que não lhe garante o direito à aposentadoria especial com DIB na DER.
É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. 5. Inexistindo qualquer laudo técnico ou Perfil Perfil Profissiográfico Previdenciário informando a exposição a algum agente nocivo no desempenho de atividade, e tampouco restando demonstrada, com qualquer meio probante admitido em juízo, a natureza penosa das atribuições, inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade. 4. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000807-85.2016.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/03/2017, PUBLICAÇÃO EM 30/03/2017)
Na hipótese "sub judice", restou evidenciado o tempo de contribuição posterior à DER, conforme se infere do extrato CNIS, o qual evidencia que o autor continuou a laborar, na mesma empresa e nas mesmas condições especiais já reconhecidas neste voto, até 12/2017 (última remuneração registrada).
Em 26/04/2016, a parte autora acumulou mais de 25 anos de atividade especial.
Portanto, a parte autora tem direito à aposentadoria especial com DIB na DER de 26/04/2016, bem como ao pagamento de atrasados.
Ressalto que, neste juízo "ad quem", intimado para manifestar-se acerca da possibilidade de reafirmação da DER, o INSS restringiu-se a apresentar considerações sobre o "iter" a ser observado na hipótese de a parte autora pretender obter administrativamente a admissão dos períodos posteriores à entrada de seu requerimento - o que não se aplica ao caso concreto, em que há o reconhecimento judicial de tais períodos.
Dos consectários - Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, consoante acompanhamento processual do RE 870947, definiu a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
O STJ, no julgamento do RE 1.495.146, consoante a sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Honorários advocatícios recursais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e por determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000484898v3 e do código CRC 4defd812.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 26/6/2018, às 15:31:51
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:56:17.
Apelação Cível Nº 5021855-26.2014.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: ROSIANA GUETHS TRETTIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Havendo mais de 25 anos de tempo de serviço/contribuição especial, a parte autora tem o direito à aposentadoria especial.
4. Antecipação de tutela cabível (implantação do benefício). Jurisprudência deste Regional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo da parte autora e por determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000484899v3 e do código CRC 33381f3a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 26/6/2018, às 15:31:51
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:56:17.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2018
Apelação Cível Nº 5021855-26.2014.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: ROSIANA GUETHS TRETTIN
ADVOGADO: KELIN CRISTINA CORREIA EICKENBERG
ADVOGADO: LETICIA TRIBESS VOLKMANN
ADVOGADO: SIEGFRIED SCHWANZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2018, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 04/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo da parte autora e por determinar a implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:56:17.