PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EPI. IRDR. TRF4. 5019847-76.2014.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019847-76.2014.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ADILSON ANTONIO ROSA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em 2015, que julgou procedente, em parte, pedido de aposentadoria por tempo de contribuição:

Dispositivo

Em face do exposto, com amparo no art. 269, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente em parte o pedido para:

a) reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 01/09/1985 a 31/12/1986, 09/01/1987 a 13/08/1992, 01/02/1994 a 07/07/1995, 01/04/2005 a 29/2/2008 e 10/03/2008 a 02/04/2013;

b) condenar o INSS a averbar os tempos de serviço especial ora reconhecidos e a conceder Aposentadoria por Tempo de Contribuição à parte autora a partir da data de entrada do requerimento administrativo em 27/05/2013 (evento 1, PROCADM3);

Outrossim, condeno o INSS a pagar os atrasados - observada a prescrição qüinqüenal, com atualização monetária pelo IGP-DI a partir de cada parcela devida e juros de 1% ao mês a partir da citação (em face do decidido na ADI 4357/DF).

Condeno, ainda, a parte requerida, também, ao pagamento de honorários advocatícios, que desde já fixo em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, excluídas as vincendas (Súmulas 110 e 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do TRF 4ª Região.Sem custas (inciso I do art. 4° da Lei n° 9.289/96, que substituiu o art. 9° da Lei n° 6.032/74).

Decorrido o prazo sem a interposição de recurso voluntário por qualquer das partes, deverão os autos ser submetidos a remessa oficial para apreciação em segundo grau de jurisdição.

P.R.I.

O autor apelou repisando suas alegações e pedidos.

O INSS, em resumo, afirma que não poderia ser reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1985 a 31/12/1986, 09/01/1987 a 13/08/1992, 01/02/1994 a 07/07/1995, 01/04/2005 a 29/2/2008 e 10/03/2008 a 02/04/2013.

Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório.

VOTO

Remessa oficial

Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;

f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Exame do tempo especial no caso concreto

O juiz monocrático analisou o pedido da parte autora da seguinte forma:

(...) Agente Ruído

Para considerar especial a atividade pelo contato com agente agressivo ruído, necessário que estes sejam superiores a 80 dB(A), nível este aceito para fins de insalubridade até 05/03/1997, à luz dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 (TRF - 4ª Região, EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 19/02/2003). Nos períodos compreendidos entre 06.03.1997 e 18.11.2003, exigem a demonstração de exposição a ruído acima de 90 dB. E, a partir de então, com o advento do decreto n. 4.882/2003, passaram a ser adotados os níveis de ruído estabelecidos pela legislação trabalhista, ou seja, acima de 85 dB, conforme estipula a NR-16.

Este é o preceito contido na Súmula n. 16 da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina: "É considerado especial, até 5-3-1997 (Decreto n. 2.172), o trabalho exercido com sujeição a ruído superior a 80 db.".

A Súmula n. 32 da Turma Nacional de Recursos dos Juizados Especiais Federais também estabelece: "O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003."

Irrelevante o fato de que nem todos os laudos são contemporâneos aos períodos trabalhados. O assunto foi inclusive objeto de Súmula editada pela Turma Nacional de Uniformização, a Súmula 68: "O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado."

E, ainda que a parte autora tenha feito uso de Equipamentos de Proteção Individual-EPI durante alguns dos períodos acima, este uso não é suficiente para elidir a insalubridade e descaracterizar a atividade como especial. Inclusive, quanto à utilização de EPI e a exposição ao ruído já foi editada Súmula pela Turma Nacional de Uniformização:

"Súmula 9. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o a tempo de serviço especial prestado."

Período requerido na inicial:

- 01/09/1984 a 31/08/1985

Empresa: Magrid Henkels EPP

Setor/Função: Canhão/Alimentador linha de produção

Agentes Nocivos: ruído intermitente entre 77 e 80 dB(A) e 110 dB(C) - aproximadamente 60 a 70 vezes por dia.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM3, p. 21 a 23) e LTCAT de maio 2009 (evento 1, LAU6).

Entretanto, a exposição do autor ao agente agressivo ruído não autoriza o reconhecimento da especialidade das funções exercidas nos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1985, porquanto a exposição da parte autora aos níveis de pressão sonora era intermitente. Além disso, os níveis medidos na curva A ficaram inferiores ao considerável nocivo ao trabalhador pela legislação.

Trabalho Rural e Pecuária

Para considerar especial a atividade agropecuária pela categoria profissional, nos termos do código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, é necessário que o trabalho prestado tenha sido desempenhado através de atividades que envolvem tanto o trabalho na lavoura, quanto na pecuária (presunção legal de insalubridade).

Oportuna a seguinte decisão da Turma Regional de Uniformização:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE DE AGROPECUÁRIA. CÓDIGO 2.2.1 DO DECRETO N. 53.831/64. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE. 1. Para o reconhecimento de tempo especial por enquadramento na categoria profissional "agropecuária", prevista no código 2.2.1 do Decreto nº. 53.831/64, é necessário o exercício de atividades tanto na lavoura como na pecuária, devendo haver conjugação de tarefas mediante o cultivo de plantas aliado à criação de animais. 2. Precedentes da TRU e da TNU. 3. Recurso desprovido. (, IUJEF 2005.71.95.015666-0, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 25/10/2010)

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS. COMPROVAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPRESCINDIBILIDADE (SÚMULA 126/STJ). TRABALHO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA TESTEMUNHAL. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. INVIABILIDADE (SÚMULA 83/STJ). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA 7/STJ). (...) 3. O Decreto nº 53.831/64, no seu item 2.2.1, considera como insalubre somente os serviços e atividades profissionais desempenhados na agropecuária, não se enquadrando como tal a atividade laboral exercida apenas na lavoura (REsp n. 291.404/SP, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2/8/2004). (...) (AgRg no REsp 1084268/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013)

Período requerido na inicial:

- 01/09/1985 a 31/12/1986

Empresa: Magrid Henkels EPP

Setor/Função: Agricultura/Trabalhador Rural

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM3, p. 21 a 23).

Na descrição das atividades do período supra citado, o PPP consigna (evento 1, PROCADM3, p. 21):

"Tratam animais da pecuária e cuidam da sua reprodução. Preparam solo para plantio e manejam área de cultivo. Efetuam manutenção da propriedade. Beneficiam e organizam produtos agropecuários para comercialização. Classificam nessa epígrafe somente os que trabalham em ambas as atividades - agrícolas e da pecuária."

Assim, conforme descrito no PPP, as atividades exercidas pela parte autora eram tanto na agricultura, quanto na pecuária, em suas mútuas relações, sendo passíveis de enquadramento por categoria profissional, conforme código 2.2.1 do Decreto 53.831/64.

Agentes Químicos

Afirma a parte autora que trabalhou exposta, de forma habitual e permanente, a agentes químicos, nos seguintes períodos:

- 09/01/1987 a 13/08/1992

Empresa: Alidor Pieritz e Cia Ltda.

Setor/Função: Oficina/Mecânico

Agentes Nocivos: óleos e graxas

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM3, p. 24 e 25)

- 01/02/1994 a 07/07/1995

Empresa: Geroldo Spiess ME

Setor/Função: Oficina/Mecânico

Agentes Nocivos: hidrocarbonetos, óleos e graxas

Equipamento de Proteção Individual: não

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM3, p. 26 e 27)

- 06/02/1996 a 24/03/2005

Empresa: Mecfar Mecânica Automotiva Ltda.

Setor/Função: Mecânica/Mecânico

Agentes Nocivos: derivados de hidrocarbonetos como graxas, óleos, solventes e fumos metálicos.

Equipamento de Proteção Individual: sim (óculos de proteção, sapato fechado, creme protetor para as mãos, protetor auricular, avental de raspa de couro, máscara e luvas).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 17, PPP3) e LTCAT, PPRA 2012/2013 (evento 17, LAU2)

- 01/04/2005 a 29/2/2008, 10/03/2008 a 02/04/2013

Empresa: Prefeitura de Rio dos Cedros

Setor/Função: Secretaria de Obras e Serviços Urbanos/Supervisor de Oficina Mecânica e Mecânico

Agentes Nocivos: óleos, graxas contendo hidrocarbonetos e outros compostos de carbono

Equipamento de Proteção Individual: sim (protetor auricular, creme de proteção, avental de couro, máscara de solda, calçado de segurança).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM3, p. 31 a 33), Laudo Técnico Ambiental de setembro de 2012 (evento 1, PROCADM3, p. 34 a 37), Declarações do Setor de Recursos Humanos da Prefeitura de Rio dos Cedros (evento 1, PROCADM3, p. 38, 42 a 50).

Até 28/04/1995, o enquadramento da atividade especial era pela categoria profissional, nos termos do Regulamento de Benefícios da Previdência Social aprovado pelo Decreto 83.080/79.

A atividade de mecânico, exercida pela parte autora de 09/01/1987 a 13/08/1992 na Oficina Alidor Pieritz e Cia Ltda. e de 01/02/1994 a 28/04/1995 na Oficina Geraldo Spiess ME é especial, com enquadramento pela categoria profissional (Hidrocarbonetos e outros derivados do carbono: item 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79. Graxas e óleos minerais voláteis: Código(s) 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, modificado pelo Decreto 4.882/03), porquanto anteriormente à vigência da Lei 9.032/95, a exposição aos agente nocivos é presumida.

Nesse sentido é a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:

" (...) A necessidade de comprovação de exposição permanente e efetiva aos agentes nocivos foi estabelecida pela Lei 9.032, publicada em 29 de abril de 1995, que alterou a redação do § 3.º do art. 57 da Lei 8.213/91, e não admite aplicação retroativa, bastando o enquadramento da atividade nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79, quando exercida em período anterior ao advento da referida lei. (Cf. STJ, RESP 977.400/RS, Quinta Turma, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 05/11/2007; RESP 658.016/SC, Sexta Turma, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005; RESP 413.383/PB, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 17/03/2003; RESP 414.083/RS, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 02/09/2002; TRF1, AMS 2001.38.00.040251-3/MG, Primeira Turma, Desembargador Federal José Amilcar Machado, DJ 07/07/2003; MAS 2001.38.00.026008-3/MG, Primeira Turma, Desembargador Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ 22/04/2003; AC 1999.01.00.085797-0/MG, Primeira Turma, Juiz Federal convocado Eduardo José Corrêa, DJ 09/12/2002; JEF, TNU, PUILF 2002.61.84.008499-5, Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, DJ 08/08/2008.) (...)" (PEDILEF nº 2006.72.95.017631-7/SC, Relatora Juíza Federal Maria Divina Vitória, DJ 22.05.2009). - grifei

Quanto aos demais períodos supra citados, para as empresas Mecfair e Prefeitura de Rio dos Cedros há o registro de uso de equipamentos de proteção individual.

Entretanto, o Laudo Técnico Ambiental da Prefeitura de Rio dos Cedros (evento 1, PROCADM3, p. 34 a 37) recomenda o uso obrigatório de "creme de proteção para pele óleo resistentes" e "respirador semi-facial para fumos metálicos com C.A. (durante o processo de soldagem" e caracteriza a atividade exercida pelo autor em "insalubre em grau máximo". Assim, constata-se que os EPIs fornecidos não neutralizaram o agente agressivo.

Autorizado, assim, o reconhecimento da especialidade das funções, em razão dos agentes agressivos químicos nos períodos de 09/01/1987 a 13/08/1992, 01/02/1994 a 07/07/1995, 01/04/2005 a 29/2/2008 e 10/03/2008 a 02/04/2013.

Quanto aos período de 06/02/1996 a 24/03/2005, como, segundo o laudo houve a utilização de EPI eficaz, não há como se reconhecer a especialidade das funções.

Nova contagem de tempo de serviço

Nesta ação reconheceu-se como especial os períodos de 01/09/1985 a 31/12/1986, 09/01/1987 a 13/08/1992, 01/02/1994 a 07/07/1995, 01/04/2005 a 29/2/2008 e 10/03/2008 a 02/04/2013, que somam 16 anos, 4 meses e 5 dias de tempo especial, ou que geram um acréscimo de 6 anos, 6 meses e 14 dias de tempo de contribuição comum.

O tempo especial reconhecido é insuficiente para concessão da aposentadoria especial.

O entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é de que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, portanto, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada:

Ementa

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. PROVA PLENA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

(...)

3. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.

(...)

(Remessa Ex Officio e Ação Cível nº 200371110000413 - Relator Desembargador Federal Celso Kipper - Sexta Turma - DE de 04-06-2010)

Sendo assim, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Considerando o requerimento administrativo, formulado em a 27/05/2013 (evento 1, PROCADM3) e igualmente, somando-se o acréscimo de tempo comum gerado pelo reconhecimento de tempo especial nestes autos ao tempo comum constante na carteira de trabalho da parte autora (evento 1, PROCADM3, p. 11 a 19), tem-se 32 anos, 6 meses e 4 dias de tempo de contribuição, suficientes para concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

(...)

Percebe-se que o juiz singular considerou a informação no PPP de uso de EPI eficaz para afastar a especialidade nos períodos em que houve exposição a agente químico (06/02/1996 a 24/03/2005).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Para complementar as diretrizes fixadas pelo STF, este Regional, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)

No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte:

(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.

§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:

I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;

II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;

III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;

IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;

V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e

VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.

§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.

§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.

O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Minha resposta é: depende.

É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.

De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:

"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)

Da análise desse importante precedente-balizador, percebe-se, no caso concreto, primeiramente, que a conclusão acerca da insalubridade do ruído independente da verificação pericial da eficácia afirmada no PPP do uso de EPI.

Também se pode constatar que o segurado tem o direito de desafiar a informação da empresa sobre a eficácia do uso do EPI através de perícia judicial.

Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes químicos no(s) período(s) de 06/02/1996 a 24/03/2005 , sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519287v3 e do código CRC fe499475.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 16/7/2018, às 19:12:52

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:57.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019847-76.2014.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ADILSON ANTONIO ROSA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EPI. IRDR.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

4. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

5. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

6. Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes nocivos nos períodos em discussão, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519288v3 e do código CRC 33decb5f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 16/7/2018, às 19:12:52

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:57.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019847-76.2014.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: ADILSON ANTONIO ROSA (AUTOR)

ADVOGADO: JULIANO KRUEGER

ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI

ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:57.