PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EPI. IRDR. TRF4. 5020404-81.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020404-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PEDRINHO DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em 2018, que julgou procedente - em parte - pedido de aposentadoria especial:

Ante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Pedrinho dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para , em consequência: a) DECLARAR os períodos de 1º-11-1981 a 10-9-1983; 1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007; 1º-9-2007 a 19-6-2012; e 11-6-2013 a 15-4-2016 como exercidos em atividades especiais; b) CONDENAR o réu a implantar o benefício de aposentadoria especial, desde a DER (15-4-2016), de forma integral e de acordo com as regras que lhe forem mais vantajosas. Ante o caráter alimentar das verbas acima, bem como o período em que o autor permanece sem o benefício pleiteado, determino que o réu implemente o benefício no prazo máximo de 30 dias, sob pena de multa no total de R$ 200,00, por dia de descumprimento. As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, observando-se os índices de correção e juros acima indicados. Tendo em vista que o valor da condenação ou do proveito econômico não excederá a 200 salários mínimos por ocasião da liquidação (art. 85, §§ 3º, inc. I e 4º, inc. II, CPC), condeno o réu ao pagamento das custas processuais pela metade (LC n. 156/ 19 97, art. 33, § 1º) e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data, devidamente corrigidas (Súmula 111/STJ). Sentença não sujeita à remessa necessária, pois, embora ilíquido, o valor da condenação ou proveito econômico obtido na causa não ultrapassará 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, inc. I, CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, aguarde-se o cumprimento voluntário do julgado e, nada sendo requerido, arquivem-se os autos.

O INSS, em seu apelo, requer:

a) A integração da sentença, afastando-se o reconhecimento do período de 01/11/1981 a 10/09/1983, eis que não reconhecido na fundamentação;

b) O afastamento dos períodos de 01/12/1985 a 28/05/1997, 29/05/1997 a 31/07/2007, 01/09/2007 a 19/06/2012 e 11/06/2013 a 15/04/2016 como atividade especial, bem como seja indeferido o benefício de aposentadoria especial.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Remessa oficial

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 08, de 13/01/2017, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2017, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta eu m centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI da aposentadoria eventualmente deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário, tudo conforme o art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a sentença foi proferida depois de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;

f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Exame do tempo especial no caso concreto

O juiz monocrático analisou o pedido da parte autora da seguinte forma:

(...) In casu , a parte alega que trabalhou na zona urbana, em condições especiais, nos períodos de 1º-11-1981 a 10-9-1983; 1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007; 1º-9-2007 a 19-6-2012; e 11-6-2013 a 15-4-2016 (DER). Por primeiro, destaco que o período de 1º-11-1981 a 10-9-1983, reconhecido administrativamente para fins de contagem do tempo de contribuição comum, não será computado como especial, porquanto a alegação de que o autor trabalhou, nessa data, na condição de borracheiro, não encontra respaldo nas provas produzidas: não aportou aos autos cópia da CTPS e as testemunhas disseram ter conhecido o autor apenas quando este passou a laborar em Cunha Porã, no Posto Gauchão. Extraio do Perfil Profissiográfico Previdenciário do autor (fls. 53-58), que as atividades laborativas por ele desempenhadas nos períodos de 1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007 e 11-6-2013 a 15-4-2016, na função de borracheiro, consistiam: na realização de manutenção de equipamentos; montagem e desmontagem de pneus; controle da vida útil e utilização de pneus; troca de pneus; conserto de pneus a frio e a quente; reparo de câmara de ar e troca de conjunto de roda e pneu (fl. 56). Na execução das citadas atividades, ficava exposto a fator de risco físico, especificado como ruído e a fator de risco químico, especificado como "óleos e graxas" (fl. 57). Em relação às atividades desempenhadas no período de 1º-9-2007 a 19-6-2012, extraio do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP do autor que, na função de borracheiro, realizava montagem e desmontagem de pneus, consertos e serviço de borracharia em geral. Na execução dessas atividades, ficava exposto a fator de risco físico, especificado como ruído e a fator de risco químico, especificado como "poeiras de borrachas, cola" e fator de risco acidente, especificado como "montagem" (fl. 63). Em relação aos equipamentos de proteção individual durante o desempenho de suas funções, verifico constar do PPP que, em relação aos períodos de 1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007 e 11-6-2013 a 15-4-2016, o autor utilizou equipamentos eficazes à amenização dos fatores de risco a que esteve exposto. Em relação ao período de 3-9-2007 a 19-6-2012, por outro lado, constou do PPP não haver uso dos equipamentos de proteção. Não obstante, a prova testemunhal foi deveras esclarecedora em relação às condições de trabalho presentes no dia a dia do autor. A testemunha Élio Elói Beuttler, que foi empregador do autor no período de 3-9-2007 a 16-6-2012 (fl. 116), além de, segundo informou, ter laborado conjuntamente com este na função de borracheiro, afirmou que: o autor trabalhou, desde os anos 80, no Posto Gauchão; quando o autor saiu do posto, trabalhou consigo na borracharia de sua propriedade; após isso, o autor abriu a própria borracharia, que ainda funciona; a função do autor era desmontar pneus, "macaquear", colocar os pneus, firmar parafusos, entre outras atividades; no Posto Gauchão, o único borracheiro era o autor, razão por que, provavelmente, executava essas mesmas atividades; na borracharia de propriedade do autor, acredita que ele também trabalha sozinho; nunca viu o autor usando equipamentos de proteção; pelo conhecimento que possui, em decorrência dos 33 anos de experiência como borracheiro, nenhuma borracharia em Cunha Porã usa equipamentos de proteção ; o barulho, na borracharia, com o passar do tempo, ficou maior, com o uso de maquinário; os três estabelecimento em que o autor trabalhou são, mais ou menos, iguais ; trabalha pouco manipulando óleos e graxa; utiliza grafite e vaselina para os pneus; há barulho e poeira que tornam árduo o trabalho. Por seu turno, Vicente Antonio Bolfe disse que: conhece o autor há, aproximadamente, 30 anos; conheceu o autor quando ele veio morar em Cunha Porã, para trabalhar no Posto Gauchão; o autor trabalhou em torno de 10 anos no posto Gauchão; o autor era o único borracheiro do posto; a borracharia não possuía cobertura para realização do trabalho; o autor não utilizava equipamentos de proteção ; após sair do posto, o autor passou a trabalhar na borracharia do "Éto" (Élio Elói Beuttler); esta borracharia era, mais ou menos, igual à do posto; o autor fazia o mesmo trabalho de antes; atualmente, o autor tem a própria borracharia; há uns 4 anos o autor tem o próprio negócio; acredita que ninguém trabalha com o autor; nos últimos dois locais de trabalho do autor, também não o viu usando equipamentos de proteção ; o autor saiu da borracharia do Posto Gauchão para trabalhar na borracharia do "Éto". Alcino Rojahn declarou que: conheceu o autor no ano de 1984 ou 1985; o autor foi trabalhar no Posto Gauchão, como borracheiro; o autor trabalhou mais de 10 anos no posto; o autor sempre exerceu a função de borracheiro; o autor era o único borracheiro do posto; o local da borracharia era pequeno e fechado, mas foi ampliado mais tarde; o autor trabalhava somente com a roupa do corpo e nunca utilizou equipamentos de proteção ; o trabalho era manual; quando o autor saiu do posto, foi trabalhar na borracharia do "Éto"; neste local de trabalho, também nunca viu o autor usando equipamentos de proteção ; após sair da borracharia do "Éto", abriu o próprio estabelecimento do ramo; a borracharia do autor é semelhante àquelas em que trabalhava antes; na borracharia do autor, também nunca o viu usando equipamentos de proteção . A prova testemunhal é firme e coerente no sentido de que o autor, ao longo de sua vida profissional, sempre na função de borracheiro, não tomou por hábito o uso de equipamento de proteção individual, tanto é que nenhum dos testigos o viu fazendo uso de aparato dessa natureza. Se não bastasse a prova testemunhal para derruir a informação lançada no PPP, o autor junto u aos autos, também, Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 12-40). Do LTCAT, produzido mediante análise da borracharia de propriedade do autor, extraio que foi "encontrado ruído nas atividades diárias da borracharia tendo como fonte geradora a montagem e desmontagem de pneus com o uso de parafusadeira pneumática, lixamento de câmaras, enchimento e esvaziamento de pneus com equipamento específico" (fl. 20). Constou do laudo, outrossim, que o autor não utiliza nenhum tipo de protetor auditivo e que não foi encontrado equipamento de proteção coletiva. Da análise dos ruídos, foi possível verificar que o autor é submetido a sons que variam de 92,46 a 104,31 decibeis, conforme o equipamento utilizado (fl. 21), de modo que é "ultrapassado o limite de tolerância dado no anexo n. 1 da NR 15 (ruído contínuo ou intermitente)" (fl. 22). Do LTCAT é possível extrair, ainda, que o autor foi exposto a agentes químicos, cuja fonte geradora é o emprego e manipulação de cola e cimento vulcanizante no conserto de pneus, bem como que não são utilizados equipamentos de proteção individual pelo autor. Por tal razão, a atividade é caracterizada como geradora de riscos ocupacionais "tendo em vista que segundo a Norma Regulamentadora NR 15 a nocividade do agente é presumida" (fls. 22-23). Na conclusão do laudo, o responsável técnico assentou: Através da avaliação realizada in loco constatou-se que o interessado está submetido a níveis de pressão sonora superiores aos limites estabelecidos para sua jornada de trabalho sem que haja proteção, o que caracteriza o agente nocivo à saúde podendo provocar desde cansaço, fadiga até mesmo perda auditiva por ruído ocupacional ao longo do tempo. Constatou-se também, a exposição do funcionário em seu cotidiano laboral a hidrocarbonetos aromáticos contidos na Cola Vulk e no Cimento vulcanizante que por sua natureza podem provocar: irritação na pele, irritação ocular grave, pode provocar irritação das vias respiratórias, pode provocar sonolência ou vertigem, pode provocar lesões nos órgão internos devido à exposição prolongada, pode ser fatal se ingerido e penetrar nas vias respiratórias (fl. 24). Portanto, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP do autor indique o uso de equipamento de proteção individual eficaz à neutralização dos fatores de risco a que estava exposto – exceção feita ao período de 3-9-2007 a 19-6-2012 (fls. 63-64) –, a robustez da prova testemunhal, aliada ao teor do LTCAT, orienta conclusão no sentido de que, na verdade, o autor exerceu suas funções sem lançar mão dos equipamentos de proteção, razão por que não há falar, aqui, na exclusão do caráter especial da atividade. Neste particular, há que se emprestar especial credibilidade ao depoimento da testemunha Élio Elói Beuttler, que afirmou trabalhar na função de borracheiro há pelo menos 33 anos, e nunca ter visto o autor – o qual, inclusive, foi seu funcionário – ou qualquer outro profissional do ramo, no município de Cunha Porã, utilizar equipamentos destinados a neutralizar os agentes nocivos. Além disso, importa destacar que o uso do e quipamentos de proteção EPIs , por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. "Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho" (TRF4, APELREEX 0009237-94.2014.4.04.9999, Quinta Turma, rel. Roger Raupp Rios, D.E. 20-3-2017). Assim sendo, como não há nos autos nada que recomende conclusão contrária, entendo que o uso dos equipamentos de proteção utilizados não afastam o caráter especial do trabalho desempenhado pelo autor. Isso posto, ainda que não haja prova pericial a indicar a insalubridade do local de trabalho do autor, é facilmente aferível, diante da prova testemunhal colhida, dos dados indicados no Perfil Profissiográfico Previdenciário, acostado às fls. 53-58 e 63-64 dos autos, e do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 12-40), que, de fato, durante os períodos de 1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007; 1º-9-2007 a 19-6-2012; e 11-6-2013 a 15-4-2016 (DER), o autor esteve exposto a agentes físicos e químicos nocivos à sua saúde, sem o uso de EPI. Veja- se que, embora o LTCAT tenha sido elaborado com base nas circunstâncias verificadas no último local de trabalho frequentado pelo autor, a prova testemunhal foi esclarecedora em relação à semelhança do ambiente laboral atual com os mais antigos.

(...)

Percebe-se que o juiz singular considerou a informação no PPP de uso de EPI eficaz para afastar a especialidade nos períodos em que houve exposição a agente nocivo [1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007 e 11-6-2013 a 15-4-2016 (DER)].

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Para complementar as diretrizes fixadas pelo STF, este Regional, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)

No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte:

(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.

§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:

I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;

II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;

III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;

IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;

V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e

VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.

§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.

§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.

O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Minha resposta é: depende.

É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.

De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:

"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)

Da análise desse importante precedente-balizador, percebe-se, no caso concreto, primeiramente, que a conclusão acerca da insalubridade do ruído independente da verificação pericial da eficácia afirmada no PPP do uso de EPI.

Também se pode constatar que o segurado tem o direito de desafiar a informação da empresa sobre a eficácia do uso do EPI através de perícia judicial.

Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes nocivos no(s) período(s) em discussão (1º-12-1985 a 28-5-1997; 29-5-1997 a 31-7-2007 e 11-6-2013 a 15-4-2016), sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.

Também cabe a prova pericial, por ser imprescindível, acerca do período de 1º-11-1981 a 10-9-1983.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000611752v4 e do código CRC f9ff3e1f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 24/9/2018, às 15:42:45

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:09:08.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020404-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PEDRINHO DOS SANTOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EPI. IRDR.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

4. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

5. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

6. Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes nocivos nos períodos em discussão, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 19 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000611753v4 e do código CRC e2dc046d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 24/9/2018, às 15:42:45

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:09:08.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2018

Apelação Cível Nº 5020404-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PEDRINHO DOS SANTOS

ADVOGADO: MARCIELI WESCHENFELDER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:09:08.