PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF4. 5000998-69.2013.4.04.7212...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000998-69.2013.4.04.7212/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: DORACI KRAUSE

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações de sentença, proferida em 02/10/2014, que julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

Ante o exposto:

a) Em face do pacto firmado entre as partes e com base no art. 331, § 1º do CPC, extingo o processo com resolução de mérito, consoante disposto no art. 269, inciso III do CPC e HOMOLOGO por sentença o acordo, para que produza seus jurídicos e legais efeitos entre o INSS e a parte autora (eventos 15 e 18), quanto ao reconhecimento do período de 11/08/1971 a 02/05/1982 como tempo de serviço exercido pela autora na condição de trabalhadora rural em regime de economia familiar;

b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito da causa (art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil), para condenar o INSS a:

b.1) averbar como tempo de serviço especial e converter em tempo de serviço comum, mediante o fator de multiplicação 1,2, o tempo de contribuição correspondente aos períodos de 19/11/2003 a 26/12/2007 e de 13/01/2008 a 27/08/2010, em que a autora trabalhou sob condições especiais;

b.2) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, segundo a opção da parte autora pela aposentadoria mais vantajosa, na DER em 08/09/2008 de forma proporcional (70%) e considerando o tempo de contribuição de 28 anos, 08 meses e 28 dias, ou a aposentadoria integral (100%) na DER em 27/08/2010 considerando o tempo de contribuição de 32 anos, 08 meses e 02 dias;

b.3) pagar à parte autora, mediante requisição a ser expedida pelo Juízo, as diferenças vencidas desde a DIB (08/09/2008 ou 27/08/2010) conforme a opção da parte autora pela aposentadoria mais vantajosa até 30/09/2013, correspondentes a 95% das parcelas vencidas, nos termos do acordo parcial celebrado, bem como as demais parcelas vencidas a partir de 01/10/2013 até a data da efetiva implantação do benefício na via administrativa. As parcelas vencidas a partir de 01/10/2013 não sofrem a limitação do percentual de 95% fixado no acordo parcial, devendo ser pagas na integralidade.

Apelou o autor sustentando que a sentença merece reforma no ponto em que deixou de reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas de 06/03/1997 a 31/01/1998, de 01/02/1998 a 01/05/2000 e de 02/05/2000 a 18/11/2003 em que esteve exposto a ruído em níveis inferiores a 90dB (A). Afirma que, em sessão de julgamento realizada no dia 24/11/2011, a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) revisou a Súmula nº 32 da TNU, a qual passou a ter a seguinte redação: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a administração pública que reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. Ressalta que a nova redação da Súmula nº 32 corrobora o entendimento que já vinha sendo acolhido pela jurisprudência pátria no sentido de reconhecer como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então, acima de 85 decibéis, tendo em vista que esse novo critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho. Além disso, sustenta que não se trata de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, nem de violação ao princípio do “tempus regit actum”. Em verdade, cuida-se de reconhecer os efeitos declaratórios do dispositivo editado pelo Poder Executivo Federal, que veio sanar um equívoco anterior, constante nos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999. Ademais, afirma que a Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (NR15) prescreve limite de tolerância de 08 horas diárias para o nível de pressão sonora de 85 decibéis.

No tocante aos agentes nocivos frio e umidade excessiva, ainda que abstratamente se concluísse que o uso de EPI’s neutralizaria a sua nocividade, argumenta que tal circunstância não tem o condão de inviabilizar o reconhecimento da especialidade com fundamento nos referidos agentes nocivos. Com efeito, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI’s), ainda que possa amenizar a agressividade dos agentes nocivos, não é suficiente para eliminar, por completo, os prejuízos trazidos à saúde do trabalhador. Isso porque, o frio tem como via de penetração no corpo humano, além da pele, as vias aéreas superiores (sistema respiratório). Com o que, não basta o fornecimento de casaco com capuz e calça para frio paraimpedir a ação do referido agente nocivo.

Aduz que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida de 01/02/1998 a 01/05/2000 também em razão da exposição à umidade excessiva, mesmo após 05/03/1997 (data que vigoravam concomitantemente os Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79, que previam os referidos agentes como nocivos), se atestada em laudo pericial, como ocorre no caso dos autos. Primeiro, porque de acordo com a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia técnica. Segundo, porque o rol de agentes nocivos previstos no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 não é taxativo, mas exemplificativo, não existindo impedimento em se considerar que agentes não relacionados no referido decreto sejam tidos como insalubres, desde que devidamente comprovadas as condições especiais por laudo técnico, como ocorre no caso dos autos. Terceiro, porque com o advento do Decreto nº 4.882/2003, houve expressa determinação de que os agentes nocivos estabelecidos pela legislação trabalhista passassem a ser considerados para fins de reconhecimento da especialidade no âmbito previdenciário.

A sentença monocrática reconheceu a especialidade do labor prestado no período de 19/11/2003 a 27/08/2010, apenas em razão da exposição da Autora ao agente nocivo ruído, porém, sustenta que também faz jus ao reconhecimento da especialidade no período pela exposição ao agente nocivo frio e que, em sendo reconhecida a especialidade dos períodos que constituem objeto do presente recurso, a autora, na data do primeiro requerimento administrativo de aposentadoria (em 08/09/2008), somava 30 anos e 1 mês de tempo de serviço prestado em condições especiais, fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial.

Requer, por fim, seja afastada a aplicação do artigo 1º- F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, e do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 62/2009, e relativamente às expressões que elegem o “índice da remuneração básica e juros da caderneta de poupança” para fins de atualização das condenações e débitos devidos pelas Fazendas Públicas, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; assegurar a Autora o direito à atualização dos seus haveres pela variação do INPC (conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR); e o direito à incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados sobre o valor corrigido das prestações vencidas e contados a partir da citação até a efetiva liquidação do débito.

Apelou, também, o INSS sustentando que a sentença merece reparos no tocante ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 19/11/2003 a 26/12/2007 e de 13/01/2008 a 27/08/2010, porquanto a insalubridade teria sido eliminada através do uso contínuo de equipamentos de proteção individuais (protetor auricular). Ademais, alega que a desconsideração da utilização de EPI eficaz viola os princípios da legalidade, independência e harmonia dos poderes. Requer, por fim, o prequestionamento dos artigos 57 e 58, ambos da LBPS; Artigos 195, § 5º e 201, caput e § 1º, ambos da Constituição Federal e Artigos 2º e 5º, II, da Constituição Federal.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

No Evento 6 o julgamento foi convertido em diligência, a qual foi cumprida no Evento 77 dos autos principais, com a juntada do laudo da perícia.

É o relatório.

VOTO

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;

f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Exame do tempo especial no caso concreto

A parte autora requer o reconhecimento de atividade especial em razão do agente ruído nos períodos de 06/03/1997 a 31/01/1998, de 01/02/1998 a 01/05/2000 e de 02/05/2000 a 18/11/2003

De plano, anote-se que a Súmula 32 do TNU restou cancelada em 09/10/2013, motivo pelo qual são inaplicáveis as disposições contidas no referido enunciado, aplicando, por via transversa, os diplomas normativos que regulamentam a matéria, ou seja, os Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97, 3.048/99 e 4.882/03, aliado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, extrai-se da jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. [...] (AgRg no REsp 1367806/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013) -grifei.

No mesmo sentido:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. RUÍDO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida - que entendeu que o ruído a que submetido a parte autora não ultrapassou os limites de tolerância, pois inferior a 90 dB - e o paradigma invocado, que refere acerca da necessidade da utilização da médica aritmética ponderada para aferir o nível de ruído. 2. Acórdão recorrido em conformidade com o atual entendimento da TNU que cancelou a Súmula 32, em razão do julgamento da Pet 9059/STJ (Previdenciário. Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Índice mínimo de ruído a ser considerado para fins de contagem de tempo de serviço especial. Aplicação retroativa do índice superior a 85 decibéis previsto no Decreto n. 4.882/2003. Impossibilidade. Tempus Regit Actum. Incidência do índice superior a 90 decibéis na vigência do Decreto n. 2.172/97. Entendimento da TNU em descompasso com a jurisprudência desta Corte Superior). 3. Incidente não conhecido.(TRF4, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5008668-43.2012.404.7003, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Juiz Federal DANIEL MACHADO DA ROCHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2013)

Desse modo, em se tratando de agente ruído, entende-se como atividade especia aquela em que o segurado ficou exposto a:

[a] ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997;

[b] ruídos superiores a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003; e

[c] ruídos superiores a 85 decibéis a partir de 19/11/2003.

No caso dos autos, vê-se que a parte autora esteve submetida ao agente ruído em níveis inferiores a 90 dB (A) nos períodos postulados:

1. de 06/03/1997 a 31/01/1998: 84 a 90 dB(A), de acordo com os laudos do Evento23 e 88,5 dB (A), de acordo com o laudo do Evento 77;

2. de 01/02/1998 a 01/05/2000: 86,70 dB(A), de acordo com os laudos do Evento23 e 88,5 dB (A), de acordo com o laudo do Evento 77;

3. de 02/05/2000 a 18/11/2003: 86,70 dB(A), de acordo com os laudos do Evento23 e 88,5 dB (A), de acordo com o laudo do Evento 77.

Assim, não merece provimento o apelo da parte autora no ponto.

Quanto aos períodos posteriores, de 19/11/2003 a 26/12/2007 e de 13/01/2008 a 27/08/2010, não merece provimento ao apelo do INSS, devendo ser mantida também a sentença, porquanto sendo caso de ruído, não se cogita de afastamento da especialidade em virtude de seu uso.

De fato, isso é o que também foi ressaltado por este Regional que, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)

No voto-condutor restou consignado o seguinte (grifos meus):

(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.

§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:

I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;

II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;

III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;

IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;

V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e

VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.

§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.

§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.

O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Minha resposta é: depende.

É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.

De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:

"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)

Em relação ao agente nocivo físico frio, embora não contemplado no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade pela submissão ao frio dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR.

Acerca da celeuma, esta Corte pacificou a tese de que A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0000977-33.2011.404.9999, Relator Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma, D.E. 13/05/2011). Isso porque, Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) Não havendo mais a previsão do frio como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR (APELREEX nº 5000856-70.2010.404.7212, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, D.E. 22/05/2014).

No que diz respeito à continuidade, a permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica. De fato, Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Relator p/ Acórdão Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29/08/2008).

Os laudos apontam exposição de forma habitual e permanente a frio de:

- 10 a 12 graus positivos, ou seja, temperatura média de 11 graus (Evento 7, LAUDO3) - 06/03/1997 a 31/01/1998, na função de ajudante de produção /setor de espostejamento de frangos (Evento 7, LAUDO3 e Evento 1, PROCADM43, PPP)

- 10 graus positivos, de maneira habitual e permanente, nas funções de ajudante e operador de produção (Evento 77, LAUDO1).

Como dito alhures, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Assim, de acordo com a conclusão do laudo judicial, restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos intervalos acima indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da exposição, de forma habitual e permanente, da autora ao agente físico frio, independentemente do uso de EPI, uma vez que o laudo é claro no sentido de que o EPI atenua mas não elimina os riscos.

Não foi feita qualquer menção pelo perito ao agente nocivo umidade, razão pela qual afasto o pedido da autora no ponto.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 06/03/1997 a 31/01/1998, de 01/02/1998 a 01/05/2000 e de 02/05/2000 a 18/11/2003, o que lhe resulta num adicional de 01 anos, 4 meses e 2 dias.

Do direito do autor no caso concreto

Considerado o tempo já reconhecido pelo INSS, o tempo especial reconhecido na sentença (28 anos, 8 meses e 28 dias) e o acréscimo reconhecido nesta decisão, a parte autora, tinha na primeira DER (08/09/2008) - 30 anos e 01 mês de tempo de serviço, o que lhe garante o direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral desde aquela data.

Correção Monetária e Juros

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.

Honorários advocatícios recursais

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a Autarquia responde pela metade do valor.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Dessa forma, deve o INSS conceder o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da Autarquia e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000524923v37 e do código CRC 7a093b0a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000998-69.2013.4.04.7212/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: DORACI KRAUSE

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Havendo mais de 25 anos de tempo de serviço/contribuição especial, na DER, a parte autora tem o direito à aposentadoria especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao apelo da Autarquia e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000524924v5 e do código CRC fac9cd17.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 14/12/2018, às 14:44:10

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:58:15.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000998-69.2013.4.04.7212/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: DORACI KRAUSE

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:58:15.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000998-69.2013.4.04.7212/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: DORACI KRAUSE

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:58:15.