PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em setembro de 2016, que julgou procedente pedido de aposentadoria especial, com conversão/reconhecimento de tempo de atividade especial.

O INSS sustenta que: a) no período de 22/09/1992 a 02/11/1993, o autor trabalhou junto à Prefeitura Municipal de Curitiba/PR, contribuindo para o regime próprio de previdência (vide Certidão de Tempo de Contribuição do OUT26 do evento 1); b) quanto ao enquadramento dos agentes biológicos como agentes nocivos, na análise de períodos a partir de 06.03.1997, dever-se-ia aplicar o Decreto nº 2.172/1997 até 06.05.1999 e o Decreto nº 3.048/1999 a partir de 07.05.1999, unicamente nas atividades relacionadas no Anexo IV dos referidos Decretos, código 3.0.0.; c) os índices de correção monetária e juros fixados na sentença estariam incorretos.

Foram apresentadas contrarrazões.

As partes foram intimadas sobre possível reafirmação da DER. A parte autora juntou novo PPP. O INSS não se manifestou.

É o relatório.

 

 

 

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 08, de 13/01/2017, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2017, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta eu m centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI da aposentadoria eventualmente deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário, tudo conforme o art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a sentença foi proferida depois de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

 

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;

f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

 

 

No presente caso, o demandante pretende o reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/02/1987 a 19/03/1987; 22/01/1988 a 08/04/1988; 30/05/1988 a 02/02/1989; 09/11/1989 a 30/03/1990; 19/05/1990 a 19/01/1992; 17/02/1992 a 10/03/1992; 10/02/1992 a 01/06/1992; 03/01/1994 a 03/01/1996; 11/02/2003 a 30/10/2003; e 07/10/1993 até 07/05/2014 (DER).

Saliento que os períodos de 17/03/1988 a 08/04/1988; 30/05/1988 a 02/02/1989; e 07/10/1993 a 05/03/1997 já foram reconhecidos administrativamente pelo INSS, razão pela qual o pedido neste ponto resta prejudicado.

1 Períodos de 01/02/1987 a 19/03/1987 na empresa Santa Mônica Clube de Campo: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 14) e CNIS (evento 16, PROCADM1, p. 11) . Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional. O INSS indeferiu o pedido alegando que a inscrição do profissional junto ao CRM ocorreu apenas em 17/03/1988. Entretanto, essa data de inscrição diz respeito à inscrição junto ao CRM/SC. Vê-se no documento de evento 1, PROCADM1, p. 137, que a inscrição junto ao CRM/PR ocorreu em 30/01/1987, sob o n. 10437.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 01/02/1987 a 19/03/1987.

 

2 Períodos de 22/01/1988 a 08/04/1988 na empresa Cia de Cigarros Souza Cruz: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 14) e CNIS (evento 16, PROCADM1, p. 11) . Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional. O INSS indeferiu o pedido alegando que a inscrição do profissional junto ao CRM ocorreu apenas em 17/03/1988. Entretanto, essa data de inscrição diz respeito à inscrição junto ao CRM/SC. Vê-se no documento de evento 1, PROCADM1, p. 137, que a inscrição junto ao CRM/PR ocorreu em 30/01/1987, sob o n. 10437.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 22/01/1988 a 16/03/1988, porquanto o período de 17/03/1988 a 08/04/1988 já foi reconhecido administrativamente pelo INSS.

 

3 Períodos de 09/11/1989 a 30/03/1990 na Organização Médica CliniHauer: Função: médico. Provas: CTPS (evento 1, PROCADM1, p. 14) e CNIS (evento 1, PROCADM1, p. 11). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto efetivamente comprovado o exercício da função de médico, enquadrável por categoria profissional.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 09/11/1989 a 30/03/1990.

 

4 Períodos de 19/05/1990 a 19/01/1992 na UniClinicas - Assistência Médico Hospitalar Ltda: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 15) e CNIS (evento 16, PROCADM1, p. 11) e Informações sobre atividades exercidas em condições especiais (evento 1, PROCADM1, p. 50). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto efetivamente comprovado o exercício da função de médico, enquadrável por categoria profissional.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 19/05/1990 a 19/01/1992.

 

5 Períodos de 17/02/1992 a 10/03/1992 na empresa PAS - Plano de Assistência a Saúde S/C: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 15). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto efetivamente comprovado o exercício da função de médico, enquadrável por categoria profissional.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 17/02/1992 a 10/03/1992.

 

6 Períodos de 10/02/1992 a 01/06/1992 na empresa APMI Saza Lattes: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 15). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto efetivamente comprovado o exercício da função de médico, enquadrável por categoria profissional.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade, portanto, no período de 10/02/1992 a 01/06/1992.

 

7 Períodos de 03/01/1994 a 03/01/1996 na empresa Sincol S/A Ind e Comércio: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 16). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido parcialmente sem razão, porquanto efetivamente comprovado o exercício da função de médico, enquadrável por categoria profissional até 28/04/1995.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79 até a data de 28/04/1995, pois, após isso, não se comprovou a exposição a agentes nocivos. Reconheço parcialmente a especialidade, portanto, no período de 03/01/1994 a 28/04/1995.

 

8 Períodos de 11/02/2003 a 30/10/2003 na empresa Videplast Industria de Embalagens: Função: médico. Provas: CTPS (evento 16, PROCADM1, p. 16). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido corretamente, porquanto não possível o enquadramento por categoria profissional e não foi juntado quaisquer documentos que comprovem a sujeição a agentes nocivos. Inviável, portanto, o reconhecimento da especialidade para este vínculo empregatício.

 

9 Períodos de 07/10/1993 a 07/05/2014 na empresa Reunidas Transportes Coletivos: Função: médico. Provas: CTPS (evento 1, PROCADM1, p. 16), Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 16, PROCADM1, p. 67-71) , Laudo de Insalubridade (evento 1, LAUDO22, LAUDO23, e DECL24). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 e que, após este período, estava sujeita a agentes nocivos biológicos. Saliento que o período de 07/10/1993 a 05/03/1997 já foi reconhecido administrativamente pelo INSS. Para 06/03/1997 a 07/05/2014, o período foi considerado intermitente pelo INSS, motivo do indeferimento administrativo.

Como já mencionado acima, quanto ao conceito de habitualidade e permanência no caso de agentes biológicos, tenho que é diverso daquele utilizado para a exposição a agentes físicos como ruídos, por exemplo. Isto porque o relevante não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 16, PROCADM1, p. 67-71) e o Laudo de Insalubridade (evento 1, LAUDO22, LAUDO23, e DECL24) indicam que a parte autora esteve exposta a agentes biológicos, não havendo menção à utilização de equipamentos de proteção, o que torna possível o reconhecimento da especialidade nos termos dos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/79 e item XXV - microorganismos e parasitas infecciosos vivos e seus produtos tóxicos do anexo II do Decreto nº 3.048/99. Desse modo, é devido o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 07/05/2014.

 

10 Períodos de 01/06/1988 a 31/12/1992 no Hospital de Mandirituba e postos de saúde do Município: Função: médico. Provas: Sentença e acórdão transitado em julgado da RT n. 1558/94 e n. 012423/97 TRT9 (evento 16, PROCADM1, p. 74-114 e evento 1, OUT21), Perfil profissiográfico Previdenciário (evento 16, PROCADMIN1, p. 142-143). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, cujo vínculo foi reconhecido em reclamação trabalhista, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto não considerou o período reconhecido por sentença judicial transitada em julgado, em nítida ofensa à coisa julgada.

Saliento que eventual compensação entre a autarquia ré e a empresa em cujo vínculo foi reconhecido, deve ser objeto de ação ou procedimento administrativo de cobrança próprios, não podendo a parte autora sofrer prejuízo de eventual ausência de pagamento ao INSS por parte da empresa reclamada.

No entanto, vejo que o acórdão do processo n. 012423/97 TRT9, reformou parcialmente a sentença originária, reconhecendo o vínculo somente nos períodos de 01/06/1988 a 22/02/1991.

Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor em decorrência de seu enquadramento por categoria profissional, com fundamento nos códigos 2.1.3 (medicina, odontologia e enfermagem) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Reconheço a especialidade parcialmente, portanto, no período de 01/06/1988 a 22/02/1991.

 

11 Período de 22/09/1992 a 02/11/1993 no Município de Curitiba-PR : Função: médico. Provas: CNIS (evento 16, PROCADMIN1, p. 11), Perfil Profissiográfico Profissional (evento 16, PROCADMIN1, p. 54-58), Portaria de Nomeação (evento 16, PROCADMIN1, p. 58-66) e Certidão de tempo de Contribuição (evento 1, OUT26). Conclusão: Alega a parte autora que na função de médico, para o período supra, teria direito ao enquadramento por categoria profissional.

O INSS indeferiu o pedido sem razão, porquanto não considerou o período laborado em Regime Próprio de Previdência (RPPS).

 

Sobre a contagem recíproca, assim dispõe a Constituição Federal:

 

Regulando o mesmo tema, a Lei n. 8.213/91, em sua Seção VII ('Da Contagem Recíproca de Tempo de Serviço'), assim dispõe:

 

 

O INSS entende que não é possível a conversão de tempo de serviço especial, prestado sob a ação de agentes nocivos à saúde, durante o período de vinculação do servidor estatutário ao regime próprio de Previdência Social, como esclarece a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010:

 

A doutrina, comentando o art. 96, inciso I, da LBPS, endossa tal orientação:

 

Também o STJ já se pronunciou neste sentido:

 

Entretanto, no âmbito dos Juizados Federais da 4.ª Região, tal orientação cede especificamente no caso de tempo de serviço especial prestado a regimes municipais próprios de Previdência Social extintos quando da tentativa de inativação do segurado. Cite-se o incidente de uniformização de jurisprudência n. 0000223-34.2009.404.7260/SC:

 

Destarte, entendo que há que se diferenciar duas situações: a primeira delas diz respeito à prestação do labor de maneira vinculada a pessoa jurídica de direito público que mantém, mesmo após o desligamento da atividade e quando da tentativa de inativação, o regime próprio de Previdência; a segunda diz respeito àqueles casos em que o ente público criou e extinguiu sumariamente o regime próprio (que perdurou por pouco tempo), forçando os servidores a retornarem ao status quo ante (RGPS).

Quanto à primeira situação, entendo pela improcedência de pedidos de reconhecimento de tempo especial direcionados em face do INSS. Isso porque o regime próprio no qual houve a vinculação continua a existir, sendo necessário que esse regime contenha previsão de aposentadoria especial para as atividades, devendo o reconhecimento ser buscado perante o regime no qual desempenhado o labor, e não perante o INSS, ao qual o tempo especial não poderá ser oposto, por aplicação do art. 96, inciso I, da LBPS.

No segundo caso, ante a tentativa frustrada do poder público, em suas diversas esferas (federal, estadual e municipal), de instituir regimes próprios municipais de Previdência Social, protege-se o trabalhador e seu tempo de serviço (especial), afastando a incidência do art. 96, inciso I, desde que comprovada nos autos a extinção do RPP. Atribui-se ao (ex-)servidor um tratamento protetivo, semelhante àquele que o STF dispensou ao 'servidor público que se encontrava sob a égide do regime celetista, quando da transportação para o regime estatutário', que 'tem direito adquirido à contagem do tempo trabalhado em condições especiais na forma prevista na legislação da época' (TRF-4, AC 5013764-19.2010.404.7000; STF, RE 352.322/SC).

 

No caso dos autos, se trata da primeira situação. O regime próprio do Município de Curitiba se mantém (não há prova nos autos em sentido contrário).

 

 

Vinha entendendo que a perícia por similaridade, no caso do agente ruído, não poderia ser aceita para comprovar a nocividade. Todavia, diante da discussão do tema realizada na sessão desta Turma Regional no dia 03 de agosto de 2017, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, para seguir o entendimento da maioria, no sentido de que é possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo ruído. Nesse sentido (grifos meus):

 

 

Até o advento da Lei n. 9.032, em 29/04/1995, admite-se o reconhecimento da especialidade pela atividade profissional ou grupo profissional do trabalhador, em relação aos quais presumia-se a existência de sujeição a condições agressivas à saúde ou perigosas, dispensado-se, portanto, a prova da efetiva exposição do autor a agentes nocivos.

 

No caso em tela, como o período sob análise é anterior à edição da Lei n. 9.032/95, impõe-se o reconhecimento da especialidade em razão do enquadramento profissional do autor, com fundamento no Anexo I, do Decreto 53.831/64, código "2.1.3 - Medicina, Odontologia, Enfermagem - Médicos, dentistas, enfermeiros". Neste sentido é a jurisprudência deste Regional:

 

 

A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que, A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (APELREEX nº 5005369-04.2011.404.7000, Relatora p/ Acórdão Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013).

 

Acerca do contribuinte individual e atividade especial, cumpre salientar que o Ministério da Previdência admite a possibilidade de enquadramento da atividade especial exercida por contribuinte individual, com supedâneo no art. 257 da IN 45/2010, que dispõe:

 

Com efeito, a falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial, conforme remansosa jurisprudência desta Corte. Com efeito, "a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (AC nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, 5ª Turma, Rel. Desembargador Federal Celso Kipper, DE 31/10/2012).

 

Portanto, é possível o reconhecimento de atividade especial desenvolvida por contribuinte individual.

 

Quanto à habitualidade e permanência, a parte autora trabalhava como dentista autônomo, prestando serviços odontológicos que a expunham, diuturnamente, ao contato com agentes biológicos, o que é suficiente para caracterizar exposição habitual e permanente. O risco de contágio é indissociável das atividades diárias da odontologia clínica, na medida em que os pacientes atendidos poderiam estar acometidos de doenças infectocontagiosas. Logo, o contato habitual e permanente faz parte da rotina de trabalho do odontólogo.

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Por outro lado, em relação ao interregno posterior, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Ademais, em relação propriamente aos agentes biológicos a que estava sujeita a requerente, uma vez verificado o contato tais agentes nocivos, mesmo se comprovado o uso de EPI, não resta afastada a natureza especial da atividade, segundo a jurisprudência do TRF da 4ª Região em casos análogos, pois persiste o risco de contágio. Ou seja, "em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição, da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (...)" (TRF4 5000332-27.2010.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014).

De fato, a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

 

Conforme dispõe a NR-15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados. Analisadas as atividades desenvolvidas pela parte autora, descritas no formulário PPP e laudos periciais acima referidos, conclui-se que era ínsito ao labor a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).

Por fim, cabe destacar que não há discussão sobre a eficácia do EPI. O INSS não invoca tal ponto em sua contestação/apelo. Assim, a presente demanda não se amolda ao objeto do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC.

 

Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

 

 

Considerando o tempo total reconhecido administrativamente pela autarquia previdenciária (evento16, PROCADM1, pg. 148-160) e averbado o tempo reconhecido neste processo (já desconsiderados os períodos concomitantes), chega-se a 24 anos e 08 meses, tempo insuficiente à concessão de aposentadoria especial na DER (07/05/2014).

 

É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. Nesse sentido:

 

 

Na hipótese "sub judice", restou evidenciado o tempo de contribuição posterior à DER, conforme se infere do extrato CNIS, bem como no PPP juntado pela parte autora nos autos eletrônicos deste apelo (evento 7), os quais evidenciam que o autor continuou a laborar ainda como médico. Há registro de emprego desde 07/05/2014 até 08/10/2015.

 

A partir do já reconhecido neste voto (24 anos e 08 meses), a parte autora completa 25 anos de atividade especial em 07/09/2014, o que assegura à parte autora o benefício de aposentadoria especial com DIB na nova DER (07/09/2014).

 

Ressalto que, neste juízo "ad quem", intimado para manifestar-se acerca da possibilidade de reafirmação da DER, o INSS não se manifestou.

 

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.

Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.

 

 

Na sentença, houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, excluídas as vincendas (Súmulas 110 e 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do TRF 4ª Região.

A parte apelante - INSS - teve seu apelo acolhido em parcela ínfima.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.

Assim, estabeleço a majoração da verba honorária em 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Saliente-se, por oportuno, que o Plenário do STF decidiu que é devida a majoração da verba honorária mesmo quando não apresentada contrarrazões ou contraminuta pelo advogado, a fim de evitar a reiteração de recursos (AO 2063, AgR/CE, Rel. p/ acórdão Min. LUIX FUX, j. 18-05-2017, Inf. 865/STF).

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 631, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO POR DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.