APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001861-83.2017.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AVELINO SCHULZ |
ADVOGADO | : | CRISTIANO PADILHA |
: | FABIO RICARDO ANKLAM | |
: | JONES IZOLAN TRETER | |
: | REGIS DIEL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. AGENTES NOCIVOS FRIO E UMIDADE. ATENDIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDICIONAMENTO AO AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES LABORAIS ESPECIAIS. INCABIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. É possível o reconhecimento da especialidade em relação aos agentes frio e umidade, ainda que posteriormente a 05/03/97, quando existente laudo ténico comprovando cabalmente a nocividade. Ademais, havendo outros agentes nocivos no mesmo período. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. Possui direito à aposentadoria especial o(a) segurado(a) que obtiver o reconhecimento de 25 anos de tempo de serviço especial ou mais e implementar os demais requisitos para a concessão do referido benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 5. Em relação à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício de aposentadoria, de qualquer atividade sujeita à contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial do TRF da 4ª Região, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. o Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira. O termo inicial dos efeitos financeiros da condenação em hipóteses como a dos autos deverá ser fixado na data do requerimento administrativo. Para tanto, esta e. Corte vem considerando irrelevante se na fase administrativa o feito foi instruído adequadamente, ou ainda mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial, posteriormente admitido na via judicial. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício alternativo, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento ao apelo e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9407936v24 e, se solicitado, do código CRC 4074F68B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:43 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001861-83.2017.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AVELINO SCHULZ |
ADVOGADO | : | CRISTIANO PADILHA |
: | FABIO RICARDO ANKLAM | |
: | JONES IZOLAN TRETER | |
: | REGIS DIEL |
RELATÓRIO
AVELINO SCHULZ propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 04/07/2017, buscando a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (06/09/2016), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais (períodos de 02/05/1990 a 05/03/1993, 06/03/1997 a 02/06/2003) e de período de afastamento por benefício incapacitante (período de 12/09/2011 a 28/02/2012), e, alternativamente, a aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão dos períodos reconhecidos como especiais em tempo comum (fator 1,4), lançando-se mão, se necessário, da reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos legais., com o pagamento, ao final, dos reflexos financeiros e encargos sucumbenciais a encargo do ente previdenciário.
Em 06/03/2018, sobreveio sentença (evento 16), sendo julgada procedente a pretensão deduzida na inicial, tendo a parte dispositiva do referido ato judicial sido exarada nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 02/05/1990 a 05/03/1993 e de 06/03/1997 a 02/06/2003;
b) determinar à parte ré que compute para efeito de carência e como de atividade especial o período de 12/09/2011 a 28/02/2012, em que o autor esteve em gozo do benefício de auxílio-doença;
c) condenar o INSS a:
c.1) conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor (NB 176.504.474-7), com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (06/09/2016), com RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 25 anos, 03 meses e 26 dias de tempo de serviço em atividade especial até a DER
c.2) pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a data de entrada do requerimento e a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação retrolançada.
As diferenças eventualmente apuradas entre a data do trânsito em julgado e a data da efetiva implantação do benefício administrativamente deverão ser pagas diretamente pela autarquia ré.
Custas isentas. Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas nesta as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença, de acordo com o disposto na alínea "c" do § 3º e no § 4º do art. 20 do CPC, atentando à natureza da demanda e ao trabalho desenvolvido pelo profissional.
Demanda sujeita a reexame necessário (art. 496 do Novo CPC).
Na forma do artigo 1.010, §§ 1º, 2º e 3º, do NCPC, interposta apelação por qualquer das partes, caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões no prazo legal, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação. Defende a impropriedade do reconhecimento de tempo especial, bem como a necessidade de fixação da DIB no momento do afastamento do segurado das atividades especiais.
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da Remessa Necessária
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, as sentenças sob a égide do CPC vigente sujeitam-se a reexame obrigatório se condenarem a Fazenda Pública ou assegurarem ao autor direito equivalente ao valor de mil salários mínimos ou mais.
A remessa oficial está prevista no artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015 (sem grifos no original):
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, Relator Ministro Teori Zavascki).
Portanto, em atenção ao precedente citado, o conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observará os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.
Assim, tratando-se de sentença proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, o cabimento da remessa necessária deve ser analisado a partir dos parâmetros previstos no artigo 496, § 3º, do CPC.
Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor igual ou superior a 1.000 (mil) salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida, pois é neste momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido.
No ano de 2017, o salário mínimo representa R$ 937,00, correspondendo o limite de mil salários-mínimos a R$ 937.000,00.
O teto para os benefícios da Previdência Social atualmente está fixado em R$ 5.531,31 e a sentença condenatória alcança, geralmente, cinco anos de efeitos financeiros, os quais, somados ao tempo de tramitação do processo até a sentença (atualmente com o tempo desejável de quatro anos, conforme a meta nº 2 do Conselho Nacional de Justiça), poderiam perfazer quase dez anos. Desse modo, considerados dez anos de efeitos financeiros, o ano com 13 prestações mensais, o teto dos benefícios previdenciários e o salário mínimo de R$ 937,00, chega-se a um valor máximo da condenação de 767,41 salários mínimos ou R$ 719.070,30, bastante inferior ao limite legal.
De outro giro, segundo informação da Divisão de Cálculos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em simulação tomando por base a DIB 1/4/2006, ajuizamento em 1/5/2006, citação em 5/2006, renda mensal inicial de R$ 2.801,56 (teto da Previdência Social em abril de 2006), sentença condenatória em 6/2016, chegou-se a um valor da condenação, nessa data, de R$ 879.317,03, aí incluídos juros e correção monetária, equivalente a 999,22 salários mínimos vigente em junho de 2016 (R$ 880,00).
Portanto, é possível concluir que, em sentenças proferidas na vigência do Código de Processo Civil de 2015, as condenações ao pagamento de benefício previdenciário - seja benefício de valor mínimo, seja benefício de valor máximo - por prazo inferior a dez anos não admitem a remessa necessária. Tal prazo deve ser aferido entre a data de entrada de requerimento ou a data de início do benefício e a data em que proferida a sentença, excluídas as parcelas prescritas e os valores já percebidos a título de antecipação de tutela ou tutela provisória.
De acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, reafirmado em decisão monocrática no Recurso Especial 1.577.902, proferida pelo Ministro Humberto Martins, em 2/2/2016, "É líquida a sentença que contém em si todos os elementos que permitem definir a quantidade de bens a serem prestados, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais públicas e objetivamente conhecidas." (REsp 937.082/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha 4ª Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 13/10/2008 ). Outras decisões monocráticas no mesmo sentido foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em datas mais recentes, como o Recurso Especial 1.513.537/MG, Ministro Og Fernandes, em 24/11/2016, e o Recurso Especial 1.656.578/RS, Ministro Gurgel de Faria, em 6/3/2017.
Na espécie, são considerados devidos valores a contar de 06/09/2016 data da DER, até 06/03/2018; data em que foi proferida a sentença, perfazendo um lapso temporal bastante inferior a dez anos.
Assim, embora ainda não seja possível calcular o valor da renda mensal inicial do benefício, é perfeitamente viável estimar o valor da condenação em valor manifestamente inferior ao limite legal de 1.000 salários mínimos para o reexame obrigatório.
Nesses termos, sendo a condenação do INSS fixada em valor inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa necessária não deve ser conhecida.
Ante o exposto, com base no artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil e no artigo 37, inciso XII, do Regime Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não conheço da remessa necessária.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Caso concreto:
Na sentença (evento 16), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial foi abordado nos seguintes termos:
Feitas essas considerações, passo à análise da especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante nos períodos defendidos na petição inicial:
Período02/05/1990 a 05/03/1993Empresa:Bombas Diesel Minusso Ltda sucedida por Transportes Rodovia Sul LtdaFunção/Atividades:PPP: Função: auxiliar de motorista Atividades: "Auxiliar o motorista nas viagens intermunicipais e entrega de mercadorias aos clientes, realizar o carregamento e descarregamento das mercadorias."Setor:TransporteAgentes nocivos:PPP: Esforço físico: intermitenteEnquadramento legal:Códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo ao Decreto nº 83.080/79Provas:CTPS (fl. 12 do PA, evento 10); PPP (fl. 36 do PA, evento 10); laudo (fls. 80/87 do PA, evento 18)Conclusão:- Considerando a natureza e a época em que prestada a atividade de auxiliar de motorista (anteriormente à vigência da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995), viável o reconhecimento da especialidade do período, com enquadramento pela categoria profissional (presunção legal de penosidade da atividade), nos itens 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 (transporte rodoviário - motoristas e ajudantes de caminhão) e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79 (transporte urbano e rodoviário - motorista de ônibus e de caminhões de carga).
Período:06/03/1997 a 02/06/2003Empresa:Prenda S.A.sucedida por Chapecó Companhia Industrial de AlimentosFunção/Atividades:PPP: 06/03/1997 a 30/11/1999Função: auxiliar de produção Atividades: "Retirar e colocar produtos nas câmaras frias; auxiliar na embalagem de produtos.."01/12/1999 a 02/06/2003: Função: auxiliar de produção Atividades: "Realizar a troca e abastecimento de óleo dos compressores, operar gerador; realizar o degelo e leitura de temperatura das câmaras frias."Setor:Embalagem e compressoresAgentes nocivos:PPP: 06/03/1997 a 30/11/1999:Ruído: 86,1 dB(A) Umidade Frio: 10ºC a - 10ºC 01/12/1999 a 02/06/2003: Ergonômico: NA Ruído: 86,0 dB(A) Umidade Frio: 10ºC a - 10ºCEnquadramento legal:- Ruído: códigos: 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64; 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97; e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99. - Frio: código 1.1.2, do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64; código 1.1.2 do Quadro Anexo I do Decreto n. 80.080/79.Provas:CTPS (fl. 13 do PA, evento 108); PPP (fls. 37/38 do PA, evento 10); laudo (fls. 39/42 do PA, evento 10)Conclusão:- O autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade, em razão de sua exposição ao agente nocivo ruído no período controvertido, porquanto o PPP e o laudo técnico apontam que o nível de ruído a que estava sujeito era inferior ao limite de tolerância previsto na legislação de regência, qual seja, 90,0 dB(A) a partir de 06/03/1997 a 18/11/2003. - Tampouco julgo viável o enquadramento da atividade como especial em virtude do agente umidade, uma vez que a exposição insalubre é aquela decorrente do contato excessivo com água, ou seja, aquele em que a parte executa seu labor em locais alagados ou encharcados (nesse sentido, 5004794-35.2012.404.7202, Segunda Turma Recursal de SC, Relator p/ Acórdão Zenildo Bodnar, julgado em 26/02/2014), o que não se verifica na hipótese, de modo que, da descrição das funções desempenhadas pelo autor no PPP e no laudo técnico, não há prova de que o exercício da atividade tenha envolvido contato com o agente nocivo (umidade) apto a fundamentar a procedência do pedido. - Entretanto é possível o reconhecimento da especialidade em razão do agente nocivo frio, visto que o autor esteve exposto ao agente frio, de modo habitual e permanente, quando realizava suas atividades profissionais em locais com temperaturas que variavam entre 10º C e menos 10º C (câmaras frigoríficas), conforme resta demonstrado no PPP e no laudo pericial. No ponto, destaco que o reconhecimento da especialidade frio é possível mesmo após a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, desde que a exposição e a agressividade do agente estejam comprovadas por perícia judicial ou laudo técnico, conforme reconhecido pela jurisprudência (IUJEF 0000078-13.2008.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Joane Unfer Calderaro, D.E. 28/06/2012). Na hipótese em análise, o pedido do autor está amparado em prova técnica, a qual dá conta de que o demandante desempenhava seu labor junto à câmara fria do frigorífico e esteve exposto a temperaturas que oscilavam entre 10º e - 10 ºC.
Relativamente ao agente frio, note-se, que a legislação previdenciária busca proteger justamente o trabalho que exige exposição alternada ao frio excessivo, pois evidente o prejuízo à saúde decorrente das variações de temperatura. Não se exige, aqui, que o segurado fique permanentemente, durante toda sua jornada de trabalho, exposto ao frio excessivo. Necessário apenas que necessite entrar e sair das câmaras frias para executar suas tarefas, justamente o caso da parte autora, que adentrava e saía do compartimento da câmara fria e do caminhão frigorífico para a retirada das mercadorias, onde presentes temperaturas extremamente baixas.
'omissis'
Convém acentuar que no caso de exposição a ruído acima dos limites legais de tolerância, o STF tem entendimento no sentido de que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE 664.335/SC).
Delineados os fatos dentro de tal perspectiva, entendo que devem ser reconhecidas como especiais as atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de 02/05/1990 a 05/03/1993 e de06/03/1997 a 02/06/2003, uma vez que evidenciada a exposição a agente perigoso e também a agentes nocivos à saúde.
Cômputo de período de auxílio-doença para fins de carência e como de atividade especial
Pretende o autor ver computado, para fins de carência e como atividade especial, o período de 12/09/2011 a 28/02/2012, não computado como tal pelo INSS por ter gozado benefício de incapacidade de natureza acidentária (auxílio-doença).
Em relação ao pedido de aproveitamento do período de auxílio-doença como tempo de serviço especial, tenho que deve prosperar, porquanto reconhecido o nexo causal do acidente com o labor desenvolvido pelo demandante.
Com efeito, o laudo médico pericial juntado no E1, LAUDO7, dá conta de que o autor fraturou o rádio esquerdo, ao nível do punho e da mão, em razão de acidente do trabalho.
'omissis'
Portanto, impõe-se o reconhecimento do exercício de atividade especial no período referido, conforme fundamentação supra, considerando que o próprio INSS reconheceu administrativamente a especialidade no período de 16/01/2004 a 25/07/2016.
Tal interregno, por óbvio, deverá ser considerado também para fins de carência, porquanto está consolidado na jurisprudência o cômputo, para efeito de carência, do período em gozo de benefício por incapacidade, desde que tenha havido retorno ao trabalho após o afastamento, ou seja, desde que tal período se encontre intercalado por períodos contributivos - caso dos autos.
'omissis'
Cabível, assim, o cômputo do período de 12/09/2011 a 28/02/2012, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, para composição do tempo necessário ao implemento da carência exigida para a concessão do benefício de aposentadoria especial e também a especialidade da atividade.
O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de procedência. Na hipótese, quanto ao tema, havendo apenas apenas inconformismo revelado por parte do INSS e não havendo indícios de ilegalidade ou abuso de poder na decisão recorrida, é certo que, quanto aos demais fundamentos de mérito, a sentença deverá ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável ao caso concreto e em consonância com o entendimento desta Turma recursal.
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Período: 06/03/1997 a 02/06/2003
Empresa: Prenda S.A.sucedida por Chapecó Companhia Industrial de Alimentos
Ramo: Alimentos
Função/Atividades: de 06/03/1997 a 30/11/1999 / Função: auxiliar de produção / Atividades: "Retirar e colocar produtos nas câmaras frias; auxiliar na embalagem de produtos.." - de 01/12/1999 a 02/06/2003 / Função: auxiliar de produção / Atividades: "Realizar a troca e abastecimento de óleo dos compressores, operar gerador; realizar o degelo e leitura de temperatura das câmaras frias."
Agentes nocivos: de 06/03/1997 a 30/11/1999: Ruído: 86,1 dB(A), Umidade, Frio: 10ºC a - 10ºC / de 01/12/1999 a 02/06/2003: Ergonômico: NA, Ruído: 86,0 dB(A), Umidade, Frio: 10ºC a - 10ºC
Enquadramento legal: códigos: 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64; 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97; e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, 1.1.2, do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64; 1.1.2 do Quadro Anexo I do Decreto n. 80.080/79.
Provas: CTPS (fl. 13 do PA, evento 108); PPP (fls. 37/38 do PA, evento 10); laudo (fls. 39/42 do PA, evento 10)
Fundamentos: O INSS questiona o acolhimento de especialidade em relação ao frio e à umidade em período posterior a 05/03/97, ao entendimento de vedação legal para tanto. Cumpre anotar que o fato de o agente físico umidade não constar mais do rol de agentes nocivos dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 não impede o reconhecimento do labor especial em face desse agente, vez que referido rol não é taxativo, conforme reiterada jurisprudência. Por sua vez, o reconhecimento da especialidade frio também é possível mesmo após a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, desde que a exposição e a agressividade do agente estejam comprovadas por perícia judicial ou laudo técnico. No caso, como visto há laudo técnico descrevendo a nocividade. Mantido o reconhecimento da especialidade nos moldes que exarado na sentença. Na espécie, como visto, a parte autora era submetida a mais de um agente nocivo, não sendo o EPI, no caso, suficiente para afastar a nocividade. Ademais, não há prova cabal no sentido do seu uso regular, tampouco quanto à comprovação da neutralização da nocividade.
Conclusão: Resta mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período questionado pelo INSS.
Da data inicial do benefício
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Assim, o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tal qual foi determinado no ato judicial recorrido, e não a partir da data da citação ou em outro momento, conforme sustentado pelo INSS em suas razões recursais.
Necessário ressaltar que esta e. Corte tem considerado que não importa se na fase administrativa o feito foi instruído adequadamente, ou ainda mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Nesse sentido, não merece acolhimento a pretensão recursal no que concerne ao ponto.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.
Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 745.032.009-68), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Não conhecida a remessa necessária, resta improvida a pretensão recursal, majorando-se a verba sucumbencial, determinando-se a imediata implantação do benefício previdenciário concedido, com DIB fixada na DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e negar provimento ao apelo e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Altair Antonio Gregorio
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001861-83.2017.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50018618320174047115
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AVELINO SCHULZ |
ADVOGADO | : | CRISTIANO PADILHA |
: | FABIO RICARDO ANKLAM | |
: | JONES IZOLAN TRETER | |
: | REGIS DIEL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9445513v1 e, se solicitado, do código CRC 9891C5AC. | |
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