PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ACRÉSCIMO DE 25%. TRF4. 0021137-74.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ILDA ELEUTHÉRIO DA SILVA ajuizou ação ordinária, contra o INSS, em 24/01/2013, objetivando a concessão do adicional de 25% sobre o valor de sua aposentadoria por idade, consubstanciado no art. 45 da Lei nº 8.213/91, em razão de necessitar do permanente auxílio de terceiros para suas atividades básicas, bem como indenização por dano moral.

Sentenciando em 20/01/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente a demanda. É o dispositivo:

Irresignado, apelou o INSS, sustentando, em síntese, a impossibilidade de aplicação do art. 45 da Lei 8.213/91 a outros benefícios diversos da aposentadoria por invalidez.

Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a esta Corte.

O MPF opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O caput do artigo 45 da Lei 8.213/91 estabelece que o valor da aposentaria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.

Parece-me que a concessão da vantagem postulada não decorre de uma simples interpretação da norma. A norma expressamente deixa de contemplar o benefício de aposentadoria por idade. De igual maneira, a hipótese não é de analogia, seja ela analogia legis ou analogia juris, na definição de Karl Larenz, que é utilizada também por Carlos Maximiliano. A extensão do acréscimo de 25% aos casos de aposentadoria, assim, implica reconhecimento da invalidade parcial da norma. Em outras palavras, acarreta reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, ou seja, a redução para excluir a menção à aposentadoria por invalidez. Esta constatação, assim, estaria a reclamar o respeito à cláusula do full bench ou cláusula da reserva de plenário, na linha, a propósito, do que estabelece a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

De qualquer sorte, não diviso inconstitucionalidade na norma.

Com efeito, estabelecido o pressuposto de que passa a questão pela análise da constitucionalidade da disposição que restringiu a aplicação do acréscimo somente aos casos de aposentadoria por invalidez, resta que se verifique se caracterizada ofensa à Constituição Federal, ou, em um sentido mais amplo, ao ordenamento jurídico vigente - notadamente aquele com status constitucional. E de rigor o reconhecimento da mácula desta norma somente se justificaria no caso em apreço, em última análise, com base em possível afronta ao princípio da isonomia.

Não me parece, todavia, que haja igualdade de situação entre o caso do segurado que desempenha atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade - e assim tem deferida aposentadoria por invalidez-, e o caso do aposentado que, tempos após obter sua aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, vem a ficar doente ou sofrer acidente. No mesmo sentido, quanto ao beneficiário de pensão por morte. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratar os casos de forma idêntica.

Veja-se que a concessão do adicional no caso da denominada "grande invalidez" não decorre da Constituição; não é determinada pela Constituição Federal. Assim, não ofenderia a Constituição Federal a Lei 8.213/91 se não tivesse sequer criado este acréscimo previsto em seu artigo 45. Não se pode, assim, afirmar que inconstitucional a norma porque não contemplou outros benefícios que não a aposentadoria por invalidez que está prevista expressamente no art. 45.

A propósito, a se entender que a criação da vantagem não poderia se restringir à aposentadoria por invalidez, a sua extensão deveria ser feita a todos os benefícios previstos no artigo 201 da Constituição Federal, que é a regra matriz de tudo o que dispõe no particular a Lei 8.213/91. Não haveria por que deixar de contemplar, por exemplo, o auxílio-doença e a pensão por morte, bem como a aposentadoria por tempo de contribuição - o caso dos autos-, pois a necessidade de amparo de terceira pessoa pode atingir também, eventualmente, os titulares dos referidos benefícios.

Quanto à convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, não nego sua força normativa. Pelo contrário, tem o referido ato força normativa e isso decorre inclusive do nosso sistema, notadamente após o advento da Emenda 45/2005. Não vejo no referido texto da convenção, disposição que contemple específica determinação para concessão de proteção adicional a segurado aposentado/pensionista, que, em rigor, já está amparado pelo sistema.

Por outro lado, a se entender que o acolhimento do pedido não dependeria de declaração de inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, mas sim decorreria de extensão do direito nela previsto a situação diversa, avultaria, a meu sentir, um outro problema. É que o reconhecimento do direito à vantagem para os casos de aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, auxílio-doença e pensão por morte não adviria, neste caso, de mera interpretação extensiva, mas sim de processo de integração, mediante analogia, uma vez que partindo de norma existente, que regula caso diverso, se estaria a conceder a vantagem a pessoas que estão em outra situação. Com efeito, no caso não se trataria simplesmente de aplicação de norma a situação concreta, de modo a solver litígio instaurado acerca de bem da vida disputado por dois sujeitos relacionados juridicamente. A analogia seria utilizada para reconhecer direito no caso de situação que o legislador claramente não contemplou, pois o art. 45, como já disse, é claro, ele estabelece: O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). O processo integrativo não se mostra apropriado, parece-me, quando a norma é taxativa.

Não cabe ao julgador sindicar os fundamentos de política jurídica que levaram o legislador a criar a norma; pode apenas analisar a sua compatibilidade à luz do ordenamento constitucional. Nesse ponto, não só pode como deve. Mas a sua atuação como legislador positivo no caso, conquanto não seja totalmente inviável, até consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, deve se reservada a situações muito especiais, notadamente quando a omissão estatal na produção legislativa esteja a inviabilizar direito que decorre ictu oculi da Constituição Federal.

Não me parece que esta seja a situação em foco, de modo que a atuação como legislador positivo, de toda sorte, não se mostraria adequada. Ou seja: só cogitaria de afastamento da norma se reconhecida a inconstitucionalidade com redução de texto. Não diviso, entrementes, essa inconstitucionalidade e, ainda que se reputasse que seria caso de aplicação analógica da norma, se estaria a criar, na verdade, uma nova norma para contemplar uma situação não prevista pelo legislador, o que não seria possível porque não decorre da Constituição esta determinação no caso concreto.

Oportuna também a transcrição do voto vista proferido pelo Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal por ocasião do julgamento por esta Turma do processo 0020609-17.2008.404.7100:

Em suma, tenho que o direito invocado não encontra amparo no ordenamento jurídico.

Assim, peço vênia para adotar a linha que norteou precedentes desta Corte e culminou com recente precedente de sua 3ª Seção, verbis:

Nessas condições, tenho que se impõe a reforma da sentença que julgou procedente o pedido.

Por derradeiro, inverto o ônus da sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais), restando suspensa a sua exigibilidade em razão da AJG.

Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. DETERMINADA A JUNTADA DA TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DE JULGAMENTO.