PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ACRÉSCIMO DE 25%. ART. 45 DA LEI 8. 213/91. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Roger Raupp Rios e Paulo Afonso Brum Vaz, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Coraldina Machado da Silva, contra o INSS, visando o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor de seu benefício previdenciário de aposentadoria por idade, a contar da data do requerimento administrativo (22-08-2014 - fl. 41).

O magistrado a quo (fls. 147/149) julgou improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, e condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono do réu, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cujo pagamento restou suspenso, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Nas razões de apelação (fls. 156/160) a parte autora afirma, em síntese, que se encontra inválida e que o fato de a invalidez ser decorrente de episódio posterior à aposentadoria não pode excluir a sua proteção adicional, pois necessita de auxílio de terceiro, como forma de garantir o direito à vida, saúde e dignidade humana. Aduz, ademais, que a sentença contrariou o princípio da igualdade. Requer, afinal, o provimento do recurso, para reforma da sentença.

O INSS não apresentou contrarrazões.

Por força do apelo da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

 

Sobre a possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, a Lei n. 8.213/91 assim dispõe:

Da leitura do citado dispositivo legal depreende-se que somente é cabível o recebimento do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pelos segurados titulares de aposentadoria por invalidez que necessitem de assistência permanente de outra pessoa.

Cabe aqui ressaltar que vinha reconhecendo a possibilidade jurídica do acréscimo de 25% no caso de benefícios não vinculados à incapacidade do segurado, quando demonstrado que este dependia do auxílio permanente de terceira pessoa, como condição para sua adequada subsistência.

Entretanto, com o julgamento dos Embargos Infringentes n. 0019056-55.2014.404.9999/SC, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, proferido em 01-06-2015, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, prestigiando o voto minoritário proferido pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, firmou entendimento contrário, no sentido de que não é possível se estender a aplicação do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa - disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91 - a outras espécies de benefícios, por ausência de previsão legislativa, a saber:

 

No mesmo sentido, outros precedentes da Terceira Seção já apontavam para a improcedência de pedidos desse jaez, sendo agora ratificados:

 

Outro não é o entendimento do STJ, a saber:

 

 

Assim, diante da uniformização do tema pela Seção competente, bem como diante dos recentes precedentes do Tribunal Superior, curvo-me ao respectivo entendimento.

No caso em tela, a parte autora é titular de aposentadoria por idade, e não de aposentadoria por invalidez, conforme se observa da Carta de Concessão de Benefício de fl. 84, razão pela qual não faz jus ao acréscimo de 25% sobre o seu benefício.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em R$ 1.000,00 (mil reais) e suspendeu a sua exigibilidade diante da AJG deferida.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do art. 85 do CPC.

Assim, os honorários vão fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

A sentença resta mantida integralmente. Honorários advocatícios majorados para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), na forma da fundamentação supra.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Peço vênia para divergir do entendimento adotado pela e. Relatora.

A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício de aposentadoria por idade.

 

O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:

 

Discute-se se há ofensa à igualdade na ausência de previsão do acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por idade. O princípio da igualdade impõe que se dê idêntico tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática justifica o tratamento desigual).

 

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da Previdência Social e (b) à condição de invalidez e a necessidade de auxílio de terceiros.

 

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a disparidade? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais pode haver variações). Como já foi dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, s.m.j., desarrazoado.

 

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.

Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros), não pode desconsiderar tal elemento pelo mero fato de tratar-se de outra espécie de benefício; isto porque o discrimen não é o tipo de benefício, mas a invalidez, sob pena de atuação em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

 

A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, em que o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente."

 

Diante desse quadro normativo evidente a lacuna legislativa, a ensejar o uso da analogia como técnica calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afastando exclusão, discriminação ou tratamento privilegiado no âmbito do sistema legal securitário.

 

Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.

 

Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:

 

Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:

 

 

Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:

 

In casu, a parte autora ajuizou a presente ação, requerendo a concessão do adicional de 25% previsto no art. 25 da Lei 8.213/91 e juntando atestado médico dando conta de que é portadora de diabetes mellitus insulino dependente, necessitando de acompanhamento permanente (atestados às fls. 11/15.

No curso da presente ação foi realizado estudo social (laudo às fls. 120/122) e também perícia médica (laudo às fls. 125/126 e complementação às fls. 133/139).

A ação, no entanto, foi julgada improcedente ao argumento de que "estender o acréscimo de 25% previsto para o aposentado por invalidez que necessite permanente acompanhamento de terceiro, a outras espécies de aposentadoria, acarretaria violação à lei, uma vez que não existe norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por idade, por tempo de contribuição ou ainda, beneficiário assistencial".

Pois bem, em que pese tenha sido realizada perícia médica, verifico que o exame tratou apenas de examinar se a parte autora estava, naquele momento, incapacitada para o exercício de atividades laborais. Com efeito, não foi respondido pelo perito médico se a parte autora se encontra em situação que demande o auxílio permanente de terceiros, questão que reputo essencial ao deslinde da controvérsia.

Neste cenário, e considerando que a constatação da real necessidade auxílio permanente de terceira pessoa para a realização das atividades diárias pela parte autora, nos moldes do art. 45 da Lei 8.213/91, é imprescindível na hipótese em exame, entendo que se faz necessária a realização de nova perícia médica, devendo ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução para a realização de novo exame pericial, o qual deverá avaliar, exaustivamente, a alegada incapacidade da parte autora, informando se a requerente necessita, de fato, de acompanhamento permanente de terceiros.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos à origem, para reabertura de instrução do feito, com a realização de nova prova pericial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1389, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA REABERTURA DE INSTRUÇÃO DO FEITO, COM A REALIZAÇÃO NOVA PROVA PERICIAL, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DAS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS ROGER RAUPP RIOS E PAULO AFONSO BRUM VAZ.