APOSENTADORIA POR IDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 45 DA LEI 8. 213/91. ACRÉSCIMO DE 25%. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. LACUNA LEGISLATIVA...

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sobre o valor do benefício de aposentadoria por idade da parte autora desde 10/12/2014. Sobre as parcelas vencidas e não pagas administrativamente, incidirá o IPCA-E e juros moratórios de 6% ao ano. Foi a autarquia condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e na forma do art. 85, §3º do CPC, corrigidas monetariamente pelo IGP-M a contar do vencimento. Isenta a autarquia do pagamento das custas de despesas.

Apela a autarquia, requerendo a reforma da sentença, aduzindo a impossibilidade de invocar-se a isonomia para obrigar o Estado a cumprir prestação positiva não prevista pelo Legislador. Afirma que o adicional de 25% é aplicável apenas aos segurados que sejam aposentados por invalidez. Refere o princípio do equilíbrio atuarial do sistema. Refere a impossibilidade do judiciário atuar como legislador positivo. Afirma a aplicabilidade dos critérios definidos pela Lei 11960/2009 ao cálculo da correção monetária do débito judicial. Quanto aos honorários advocatícios, aduz que a fixação deve ser postergada para a execução, já que ilíquida a sentença; sucessivamente, requer a redução para 5% ou 10% sobre o valor da condenação. Por fim, requer o prequestionamento das disposições legais declinadas.

Com contrarrazões vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Cuida-se de segurada da previdência social que já possui o benefício de aposentadoria por idade e pretende a majoração do benefício em 25%.

A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício que a parte autora recebe, aposentadoria por idade.

O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:

No caso, discute-se se há ofensa à igualdade na ausência de previsão do acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por idade. O princípio da igualdade impõe que se dê idêntico tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática justifica o tratamento desigual).

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da Previdência Social e (b) ao fato de experimentarem a condição de invalidez, necessitando auxílio de terceiros.

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a diferenciação? Tal desigualdade está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais, pode haver variações).

Como dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, salvo melhor juízo, desarrazoado.

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.

Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar tal elemento e eleger, como fatores mais importantes, outras circunstâncias e, na aferição de importância, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), não prima pela lógica. Incoerente, porque a situação de invalidez/deficiência é considerada num momento e desconsiderada em outro; incongruente, porque em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, onde o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente."

Diante desse quadro normativo, apresentam-se dois caminhos: ou entender que a lei resolveu privilegiar aquele que ingressa no sistema por determinada espécie de aposentadoria (por invalidez), em detrimento dos demais segurados aposentados, ainda que experimentem a condição de invalidez ou vislumbrar lacuna legislativa, a ensejar a extensão, por analogia, aos segurados em mesma situação.

A primeira conclusão conduz à declaração de inconstitucionalidade, por privilégio odioso, com a supressão do benefício do acréscimo inclusive para quem hoje dele se beneficia; ou à inconstitucionalidade por omissão parcial, a ser declarada, ainda que sem pronúncia de inconstitucionalidade. A segunda conclusão, calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afasta pechas de exclusão, de discriminação ou de tratamento privilegiado para o sistema legal securitário, adotando a analogia como critério de solução da lacuna legislativa. Nesta segunda hipótese, não há declaração de inconstitucionalidade qualquer, seja por eventual privilégio odioso, seja por omissão parcial inconstitucional.

Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.

Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:

Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:

Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:

In casu, restou comprovado, por meio de laudo pericial (fls. 46/48), datado de 17/06/2015, que a autora (portadora de osteoporose, com fratura de costelas, do punho direito, da mão direita e do colo do fêmur esquerdo, com Cardiopatia Isquêmica, Gonartrose de joelhos, Bursite nos ombros e Discopatia da coluna) necessita de cuidados constantes de terceiros. Assim, merece ser mantida a sentença, para reconhecer o direito ao adicional de 25% sobre os proventos da aposentadoria, a partir da data do requerimento administrativo.

Por fim, o recorrente salientou que a concessão do percentual de 25% sobre o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição representaria ofensa ao equilíbrio atuarial do sistema.

No entanto, tenho que em matéria previdenciária tem vigência o Princípio da Solidariedade, compreendendo neste a proteção de diversos grupos humanos, com exigência de esforços e responsabilidades por parte de todos, restando repelida a singela alegação de violação ao equilíbrio atuarial

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Com razão o INSS quanto à fixação dos honorários advocatícios. Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários deve ocorrer somente na liquidação do julgado, ocasião em que deve ser observada a majoração prevista no § 11 do art. 85 do NCPC, já que desprovido o mérito do recurso. Além disso, devem ser seguidas as Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 deste TRF.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Parcialmente provido o apelo e à remessa oficial para (a) postergar a definição dos percentuais devidos a título de honorários advocatícios para a liquidação do julgado, observada a majoração prevista no art. 85, § 11, do NCPC, e (b) consignar que os consectários restam diferidos para a execução.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1509, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL.