PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE MISTA OU HÍBRIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. legitimidade passiva DO GERENTE EXECUTIVO DO INSS. CORREÇÃO...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação na forma ampliada do parágrafo 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

ROSELI MARIA PIAS DE CASTRO ajuizou mandado de segurança contra o Gerente Executivo do INSS em Pelotas em 23jan.2014, postulando ordem ao impetrado para conceder-lhe aposentadoria por idade, indeferida por não ter sido considerado para fins de carência período de atividade rural em regime de economia familiar já reconhecido administrativamente, de 31ago.1961 a 31ago.1969.

 

A sentença (Evento 26) julgou extingui o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada. Não houve condenação em custas ou honorários de advogado.

 

A autora apelou (Evento 30) afirmando, em síntese, haver legitimidade passiva e estar comprovado o direito líquido e certo ao benefício.

 

Com contrarrazões (Evento 34), veio o recurso a este Tribunal.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação (Evento 4).

 

LEGITIMIDADE PASSIVA

 

A legitimidade passiva no mandado de segurança é determinada pela atribuição administrativa para a prática do ato hostlizado, ou pela responsabilidade de cumprimento da ordem judicial que se objetiva no processo.

 

A alínea a do inc. I do art. 167 do Regimento Interno do INSS dispõe o seguinte:

Competindo ao gerente executivo da Autarquia a supervisão da concessão de benefícios nas agências a ele subordinadas, também está sob sua responsabilidade o cumprimento da ordem aqui pretendida, sendo legítima sua presença no polo passivo deste processo. Além disso, a partir do momento em que o superior hierárquico presta as informações solicitadas, entrando no mérito da questão, como no caso (Evento 15-INF MAND SEG1), torna-se legitimado a figurar no polo passivo, ainda que não tenha praticado diretamente o ato impugnado.

 

A jurisprudência desta Corte reconhece a legitimidade da autoridade Gerente Executivo do INSS para situações semelhantes:

Rejeita-se a preliminar, passando-se ao exame do mérito, com fundamento no § 3º do art. 515 do CPC.

 

 

APOSENTADORIA DO § 3º DO ART. 48 DA L 8.213/1991

 

Ainda que não implementado pelo segurado tempo suficiente de serviço exclusivamente rural, mesmo que de forma descontínua, é possível haver o benefício de aposentadoria por idade com fundamento no § 3º do art. 48 da L 8.213/1991, a denominada aposentadoria por idade mista ou híbrida. Referido dispositivo legal assim declara:

A intenção da Lei de Benefícios foi possibilitar, ao trabalhador rural que não se enquadra na previsão do § 2º  a aposentadoria por idade com o aproveitamento das contribuições em outra categoria de segurado, com elevação da idade mínima para sessenta anos (mulheres) e sessenta e cinco anos para (homens). Busca-se com isso reparar eventuais injustiças, em especial ao trabalhador que conta tempo rural insuficiente para aposentadoria rural, e conjuga em seu histórico laboral vínculos urbanos, o que poderia descaracterizar a condição de segurado especial. Em contrapartida, exige-se desse segurado idade mínima superior àquela prevista para a aposentadoria rural por idade, majorada em cinco anos.

 

As modificações introduzidas pela L 11.718/2008 reforçam a percepção da natureza jurídica da aposentadoria mista ou híbrida como uma modalidade de aposentadoria urbana. Tanto se dá pois nessa modalidade aproveita-se o tempo de trabalho rural para efeitos de carência, mediante a consideração de salários-de-contribuição relativos a esses períodos pelo valor mínimo. A reforçar isso o § 4º do art. 48 da L 8.213/1991, para os efeitos do § 3º do aludido art. 48, dispõe que a renda mensal do benefício será apurada em conformidade com o inc. II do art. 29 da mesma Lei. Essa remissão, e não ao art. 39 da L 8.213/1991, somente vem a confirmar que se trata de modalidade de aposentadoria urbana, ou, no mínimo, equiparada. Nesse sentido:

Ainda, conferindo-se o mesmo tratamento atribuído à aposentadoria por idade urbana, não importa o preenchimento simultâneo da idade e carência. Vale dizer, caso ocorra a implementação da carência exigida antes mesmo do preenchimento do requisito etário, não constitui óbice para o seu deferimento a eventual perda da condição de segurado (§ 1º, do artigo 3º da Lei nº 10.666/03) (TRF4, Quinta Turma, AC 0025467-17.2014.404.9999, rel. Rogerio Favreto, D.E. 29maio2015). O referido § 1º do art. 3º da L 10.666/2003, assim dispõe:

Conclui-se, pois, que o fato de não estar desempenhando atividade rural por ocasião do requerimento administrativo não pode servir de obstáculo à concessão do benefício (TRF4, Terceira Seção, EI 0008828-26.2011.404.9999, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 10jan.2013).

 

Em suma, o que importa é contar com tempo de contribuição correspondente à carência exigida na data do requerimento do benefício, além da idade mínima. Esse tempo, tratando-se de aposentadoria do § 3º do art. 48 da L 8.213/1991, conhecida como mista ou híbrida, poderá ser preenchido com períodos de trabalho rural ou urbano, conforme orientação adotada no precedente da Terceira Seção acima mencionado.

 

Nesta hipótese, o período de atividade rural de 31ago.1961 a 31ago.1969 foi reconhecido pelo INSS através de justificação administrativa (Evento 1-RESJUSTADMIN7), mas a aposentadoria por idade foi indeferida por falta de carência, não tendo sido computada para esse fim a atividade rural no período antes referido (Evento 1-INDEFERIMENTO8 e PROCADM14-p. 8).

 

A jurisprudência desta Corte reconhece a possibilidade do cômputo do tempo de atividade rural para fins de carência:

A autora completou a idade mínima de sessenta anos em 31ago.2009 (nascimento em 31ago.1949, Evento 1-RG4) devendo, conforme a tabela do art. 142 da L 8.213/1991, cumprir a carência de cento e sessenta e oito contribuições (quatorze anos).  Conforme o resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição apresentado no Evento 1-PROCADM14-p. 7 e 8, a autora tinha 8 anos, 2 meses e 21 dias de tempo de contribuição com recolhimentos. Somando-se esse período aos oito anos de atividade rural reconhecida, ela conta o total de 16 anos 2 meses e 21 dias de tempo de serviço ou contribuição, ou 195 contribuições, suficientes para a concessão do benefício pretendido, desde a DER (21jun.2013).

 

Devido o benefício pretendido, é procedente o mandado de segurança e se deve dar provimento à apelação da impetrante.

 

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Correção monetária. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

 

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Juros. Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

 

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

 

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

 

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Honorários de advogado. Não há condenação em honorários de advogado em ações de mandado de segurança, em razão do disposto no art. 25 da L 12.016/2009.

 

Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996). Deve, contudo, restituir as que tenham sido adiantadas pela impetrante, com correção monetária e juros nos termos do art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009, a contar da data do desembolso.

 

 

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação com o sentido ampliado do § 3º do art. 515 do CPC, e determinar a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 920, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO COM O SENTIDO AMPLIADO DO § 3º DO ART. 515 DO CPC, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.