PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PRECEDIDA DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. FATO GERADOR DA INCAPACIDADE ANTERIOR À EC 103/...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IARA KRATZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)

ADVOGADO(A): EMERSON DOS SANTOS JUNIOR (OAB SC055062)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o:

Por meio da presente demanda, pretende a parte autora a revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente (NB 32/1885187669), com DIB em 25.11.2019, com majoração para 100% do salário de benefício, sob o fundamento de que não é aplicável o art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 em razão de sua inconstitucionalidade, tendo em vista que viola o princípio da isonomia, da vedação ao retrocesso social e da irredutibilidade do valor dos benefícios da Seguridade Social (evento 1).

Requer, ainda, a condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais (evento 13).

Foi deferida a assistência judiciária gratuita.

Citado, o INSS contestou.

Sem réplica.

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Os pedidos foram julgados procedentes.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos para:

- determinar ao INSS a revisão do benefício titularizado pela parte autora (IARA KRATZ, CPF 63783363934), nos termos da fundamentação, observada a melhor renda e atendendo aos seguintes critérios:

- condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DIB até a data do início do pagamento (DIP), levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação) e observado o disposto no art. 2º, III da Lei 13.982/20, c/c o artigo 1°, § 3º, II, da MP 1000/2020, referente a eventual recebimento de auxílio emergencial. Tal valor abrangerá as parcelas devidas até a competência na qual foi proferida a sentença e será liquidado após o trânsito em julgado. Atualização nos termos da fundamentação.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária de Santa Catarina.

Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que exige esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Irresignado, o INSS apela. Destaca-se, em suas razões de insurgência, o seguinte trecho:

DO REGRAMENTO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). FATO GERADOR DIVERSO DO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (AUXÍLIO-DOENÇA). FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 103/2019. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO.

O segurado pretende que o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente obedeça à sistemática de cálculos definida nos artigos 29, II, e 44, da Lei n° 8.213/91, os quais estabeleciam que a renda do referido benefício seria de 100% do salário de benefício, sendo este calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo período contributivo a partir de julho de 1994.

Com isso, busca-se afastamento dos ditames do artigo 26, caput e § 2°, inciso III, da Emenda Constitucional n° 103/2019, o qual estabeleceu novo modelo de cálculos para a aposentadoria por incapacidade permanente no sentido de estipular a extensão do período básico de cálculo para 100% dos salários de contribuição, com identificação de coeficiente de cálculo no importe de 60%, acrescido de 2% por cada ano que ultrapassar 15 anos e 20 anos, respectivamente, para mulher e homem.

Contudo, não se sustenta o argumento do segurado de que tem direito adquirido ao regramento anterior, por já perceber auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) anteriormente à vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019, conforme se passa a expor.

Cumpre destacar que os requisitos legais para percepção dos citados benefícios são distintos, estando estabelecidos no artigo 59 da Lei n° 8.213/91 para o auxílio por incapacidade temporária e no artigo 42 da Lei de Benefícios para a aposentadoria por incapacidade permanente. Enquanto para a aposentadoria exige-se a incapacidade total e permanente omniprofissional, para o auxílio requer-se a constatação de incapacidade temporária ou parcial e permanente.

Vê-se, assim, que o intento do legislador foi garantir ao segurado da Previdência Social o direito aos referidos benefícios quando constatada a incapacidade. Comprovado o início da incapacidade, serão avaliados, neste momento, o preenchimento dos demais requisitos legais de obtenção dos benefícios, a exemplo da condição de segurado e carência.

A propósito, a Instrução Normativa INSS/PRESI nº 77/2015 é de clareza solar ao estatuir que o marco de avaliação dos demais critérios dos benefícios em tela é a Data de Início da Incapacidade - DII, senão vejamos:

Art. 301. O direito ao benefício de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, deverá ser analisado com base na DII fixada no ato de perícia médica para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo, segurado especial e para aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado.

(...)

Isto não significa, entrementes, que o segurado terá direito necessariamente à percepção dos efeitos financeiros do benefício desde o instante do início da incapacidade, pois cabe ao segurado provocar o Estado para garantir a sua proteção previdenciária, daí a necessidade de apresentação de requerimento administrativo.

Feito esse cotejo, percebe-se que a incapacidade que enseja o reconhecimento da aposentadoria por incapacidade certamente difere daquela que permite a proteção na via do auxílio por incapacidade temporária, acontecendo em momentos distintos. Se constatada, de pronto, a incapacidade total e permanente omniprofissional, dúvidas não há quanto ao direito à aposentadoria, preenchidos os demais requisitos legais.

Logo, constatado que o fato gerador da aposentadoria (incapacidade total e permanente) somente veio a ocorrer após a vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019, indubitável a aplicação do regramento do artigo 26 citado alhures, não sendo crível a aplicação de regime jurídico anterior, levando-se em conta o princípio tempus regit actum (art. 5°, inciso XXXVI, da Carta Federativa).

Todo este arcabouço interpretativo encontra amparo no entendimento sedimentado no âmbito jurisprudencial no sentido de que as normas aplicáveis na concessão de benefícios serão aquelas vigentes no instante do preenchimento dos requisitos legais, consoante se observa dos seguintes enunciados sumulares do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

Súmula 340 - STJ: A lei aplicável à concessão da pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Súmula 359 - STF: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos de inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

Súmula 613 - STF. Os dependentes de trabalhador rural não têm direito à pensão previdenciária, se o óbito ocorreu anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 11/71.

Especialmente em relação aos benefícios por incapacidade, urge trazer à baila o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula 53: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.

(...)

Nessa toada, tomando por base que a incapacidade total e permanente exigida para percepção da aposentadoria por incapacidade permanente apenas ocorreu em momento posterior à edição da Emenda Constitucional n° 103/2019, lícita a aplicação do regramento do artigo 26 da Emenda ao presente caso, com base no princípio tempus regit actum, afastando-se a pretensão de aproveitamento do regime jurídico anterior.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, §2º, III, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019

Discute-se nos autos se a distinção de alíquotas para cálculo do benefício aposentadoria por invalidez em razão da natureza da incapacidade – acidentário ou não) é constitucional ou se viola o princípio da proibição do retrocesso, da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.

Inicialmente, cumpre observar que a existência de regras diferenciadas para cálculo da aposentadoria dependendo da causa incapacitante não é novidade trazida pela Emenda Constitucional nº 103/2019. Há tempos a Constituição Federal, ao definir a proteção dos servidores públicos vinculados ao regime próprio de previdência já faz essa distinção. Nesse sentido, vide artigo 40, inciso II, com redação anterior àquela dada pela EC 103/2019:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

Na verdade, a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019 na regra de cálculo da aposentadoria por invalidez já existia e regia o regime próprio dos servidores públicos há tempos, tendo o Supremo Tribunal Federal entendimento consolidado de que a aposentadoria integral só poderá ser deferida ao servidor público, se verificado for “acidente de trabalho, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável”:

(...)

No Regime Geral de Previdência Social (RGPS) a questão também não é nova.

Até o advento da Lei 9.032/95, a renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga invalidez) decorrente do acidente de trabalho tinha uma fórmula de cálculo mais favorável o segurado no âmbito da Lei 8.213/91, pois podia ser utilizado o salário de contribuição do dia do acidente para a fixação do salário de benefício, se mais favorável ao segurado, nos termos do artigo 28, §1º, da Lei 8.213/91:

Art. 28 (...)

“§ 1º Quando o benefício for decorrente de acidente do trabalho, considerar-se-á, ao invés do salário-de-benefício calculado de acordo com o disposto nesta subseção, o salário-de-contribuição vigente no dia do acidente se mais vantajoso, aplicando-se-lhe o disposto no § 2º do art. 29. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)”

Após a Lei 9.032/95 e até o advento da EC 103/2019, a renda mensal da aposentadoria por invalidez comum e decorrente do acidente de trabalho foram unificadas em 100% do salário de benefício com a mesma base de cálculo sem regramento diferenciado para o benefício acidentário.

De efeito, é histórico na legislação de Previdência Social do Brasil se dar um tratamento diferenciado ao acidente de trabalho, pois o segurado se acidenta no exercício de atividade laboral remunerada produzindo para toda a sociedade.

Isso sempre se verificou e ainda se verifica em diversas situações jurídicas, a exemplo da dispensa de carência nos benefícios por incapacidade laboral fruto de doenças ocupacionais (art. 26, II, Lei 8.213/91) e da estabilidade provisória de 12 meses no emprego pela percepção do auxílio por incapacidade temporária fruto de acidente de trabalho (art. 118, Lei 8.213/91):

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015).

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Nesse sentido, nos termos do artigo 129, II, da Lei 8.213/91, as ações previdenciárias decorrentes do acidente de trabalho devem tramitar até durante as férias forenses, o que não foi previsto para as demandas previdenciárias não acidentárias:

Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

(...)

II - na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comunicação de Acidente do Trabalho–CAT.

De efeito, à luz do Princípio Constitucional da Seletividade, cabe ao legislador escolher os riscos sociais mais relevantes para a proteção previdenciária e a melhor forma de valorá-los, máxime se se tratar do Poder Constituinte Derivado, como ocorreu na aposentadoria por incapacidade permanente e na pensão por morte fruto de acidente laboral.

Outrossim, para a cobertura das despesas com os benefícios decorrentes do acidente de trabalho é legalmente prevista a contribuição SAT (Seguro Acidente de Trabalho) em favor dos empregados (art. 22, II), trabalhadores avulsos (art. 22, II), empregados domésticos (art. 24, II)e segurados especiais (art. 25, II) na Lei 8.212/91.

Destarte, em havendo uma diferenciação tributária no custeio previdenciário em favor do acidente de trabalho, concretiza-se uma maior arrecadação nesta seara, permitindo que o pagamento de um benefício com renda mensal superior em decorrência do acidente de trabalho.

Deste modo, o fator de discrímen “acidente de trabalho” é constitucionalmente válido para ensejar uma maior renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez (atual aposentadoria por incapacidade permanente), posto que o segurado se tornou permanentemente incapaz para o exercício de atividades laborais no exercício profissional, produzindo riqueza para toda a sociedade, possuindo uma fonte de custeio diferenciada (contribuição SAT).

Aliás, o Poder Judiciário sempre aquiesceu por décadas com essa diferenciação da renda mensal que precedeu à Lei 9.032/95 e foi restabelecida com o advento da EC 103/2019 no que tange à aposentadoria por incapacidade permanente, inexistindo decisão do STF que tenha pronunciado a inconstitucionalidade desse fator de discriminação por violação ao Princípio da Isonomia.

Demais disso, mesmo antes da EC 103/2019, essa diferenciação já era aplicada no RPPS, pois a regra deste regime é a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, excepcionando apenas os proventos integrais no caso de acidente de trabalho e doenças graves previstas na lei do ente federativo, nos termos do artigo 40, §1º, inciso I, da Lei Maior, no texto anterior.

(...)

Sob o ponto de vista jurídico, cumpre registrar que as alterações perpetradas pela Emenda Constitucional n° 103/2019 não representam retrocesso social, mas, pelo contrário, se fundam em modificações necessárias para continuidade da garantia dos direitos fundamentais de proteção previdenciária aos cidadãos trabalhadores diante de conjunturas sociais, econômicas e demográficas da sociedade brasileira, bem como da conservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência social.

A busca pela interpretação mais adequada do princípio do não retrocesso social ou da irreversibilidade social deve pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, de modo que a diretriz do não retrocesso é a vedação ao Estado de exercer “proteção insuficiente” dos direitos fundamentais aos cidadãos (In, MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 228) .

Além disso, tendo em vista que as situações de incapacidade permanente para o trabalho referidas não são equivalentes, porquanto a causa do infortúnio pode ter natureza acidentária ou não, parece-nos que a opção política do Poder Constituinte Reformador da EC 103/2019, ao determinar o valor da aposentadoria com proventos integrais para a hipótese de incapacidade acidentária e com proventos proporcionais nos demais casos, não viola o princípio da isonomia.

(...)

À luz do Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, que integra o núcleo intangível da Constituição Federal de 1988, somente deve o Poder Judiciário afastar regras que manifestamente afrontem o texto constitucional, máxime quando editado pelo Poder Constituinte Reformador, o que evidentemente não ocorre com a regra do artigo 26, §2º, inciso III, da EC 103/2019.

Ademais, nem sempre a aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente do acidente de trabalho terá renda mensal inferior à oriunda de acidente de trabalho na sistemática do artigo 26 da EC 103/2019.

A teor do artigo 26 da EC 103/2019, considerando que o valor base será de 60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% por ano de contribuição que o homem ultrapassar a 20 anos de contribuição e a mulher ultrapassar a 15 anos de tempo de contribuição, conclui-se que o homem inválido que contar a partir de 41 anos de contribuição e a mulher a partir de 36 anos de tempo de contribuição terão proventos acima de 100% do salário de benefício (ultra integrais).

Isto posto, enquanto a aposentadoria por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho é fixada em 100% do salário de benefício, a não acidentária partir de 60% do salário de benefício, mas não é limitada a 100% do salário de benefício, podendo atingir, v.g., 102% se a mulher possuir 36 anos de tempo de contribuição e se o homem possuir 41 anos de tempo de contribuição.

Assim, garantido o mínimo existencial, por meio da regra de que nenhum benefício será inferior ao salário mínimo (artigos 40, §2º, e 201, §2º, da CF), e respeitado o direito adquirido, verifica-se que é perfeitamente válida a opção do Constituinte Reformador de estabelecer o valor do benefício da incapacidade permanente para o trabalho - decorrente de doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei - em 60% (sessenta porcento) da média aritmética simples dos salários de contribuição, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20(vinte) anos de contribuição.

Veja-se que essa diferenciação se trata de uma valoração política por parte do Legislador no sentido de escolher os riscos sociais que devem receber maior proteção, valoração esta que leva em conta não só fatores como a justiça social, a equidade e a dignidade da pessoa humana, mas que também o limite ao respeito à reserva do possível, uma vez que, considerada a limitação orçamentária, não há como oferecer o mesmo tratamento diferenciado outrora oferecido.

A regra constante do artigo 26, §2º, inciso III, da EC 103/2019, não é ofensiva do Princípio da Razoabilidade e do Princípio da Proporcionalidade (subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tratando-se de critério uniforme entre o RGPS e o RPPS federal de fixação da renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente do acidente de trabalho.

Na verdade, o dispositivo que ora se impugna, na realidade, observa a “equivalência”/proporcionalidade que deve existir entre contributividade e proteção previdenciária, ínsita do sistema de seguro e balizadora do equilíbrio financeiro/atuarial. O quantum da proteção deve ser sempre fixado observando a proporcionalmente da participação contributiva (no caso da aposentadoria por invalidez comum, quanto maior for o tempo contributivo, maior será proporcionalmente o valor da prestação). Excepcionalmente, em razão do seguro ser “social”, esta regra lógica da relação securitária exige flexibilização. Assim, a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho, que justamente se caracteriza pela natureza abrupta e excepcional de infortúnio ocorrido em ambiente do qual o trabalhador é submetido com pouco e nenhuma ingerência de escolha, impõe tratamento diferenciado (ex. isenções de carência, critérios de cálculos mais favoráveis, etc.), levando a flexibilização da premissa securitária, que é compensada financeiramente pela alíquota diferenciada do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT).

Ademais, o tratamento diferenciado dado aos benefícios acidentários sempre foi norte a guiar a estruturação da proteção previdenciário no mundo. Nesse sentido, cita-se a Convenção OIT, nº 102 (Decreto Legislativo nº 269/08) que, ao definir as “Normas Mínimas da Seguridade Social”, traz em capítulo específico a estruturação da proteção acidentária (“PARTE VI PRESTAÇÕES EM CASO DE ACIDENTES DE TRABALHO E DE DOENÇAS PROFISSIONAIS”).

Conquanto se trate de benefício não programável, por uma seleção constitucional, deve ser prestigiado de modo diferenciado o segurado que possuir um maior período contributivo, não sendo isonômico o benefício ser concedido com a mesma renda mensal entre um segurado com um ano de tempo de contribuição e outro com trinta anos de tempo de contribuição.

É certo, portanto, que as novas regras estabelecidas no art. 26, §2º, III, da EC 103/2019, não violam o princípio da isonomia e constitui decisão de política previdenciária e orçamentária, orientada pelo espírito geral de racionalização e equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência própria.

DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ MENOR QUE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (AUXÍLIO-DOENÇA)

A parte autora requer que a RMI da aposentadoria por incapacidade permanente seja calculada com base na regra anteriormente vigente, qual seja, a do art. 29 e §5 da Lei nº 8.213/91, não obstante a data de início da incapacidade (DII). permanente tenha sido fixada após a vigência da EC 103/2019.

O artigo 36, III da EC 103/2019 estabelece que as regras previstas na Emenda entram em vigor na data de sua publicação, aplicando-se ao caso concreto o art. 26 que prevê a base de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente pela média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações equivalente a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, e valor do benefício equivalente a 60% (sessenta por cento) da média aritmética com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder 15 ou 20 anos, se mulher ou homem, respectivamente, exceto os de origem acidentária decorrentes de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, que terá seu valor calculado por 100% da média.

A sistemática de manutenção da renda do auxílio por incapacidade temporária em 91% do salário de benefício, podendo em alguns casos concretos ter renda superior à aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente do acidente de trabalho, não afronta os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, haja vista se tratar de mero benefício transitório.

Essa sistemática onde o benefício por incapacidade temporário pode resultar em valor maior àquele fixado para o benefício por incapacidade permanente não é novidade no Brasil. No Regime Próprio dos Servidores Públicos muito antes da Reforma da Previdência de 2019, a “sistemática da proporcionalidade” já é aplicada nos casos de aposentadoria por invalidez, diversamente do que ocorre com a licença para incapacidade temporária (que é fixada com base na remuneração do servidor público).

Apenas para exemplificar, toma-se como exemplo a proteção dos servidores públicos federais vinculados ao Regime Próprio de Previdência Federal. Mesmo antes do advento da Emenda Constitucional nº103/2019, o cálculo da aposentadoria por incapacidade dos servidores públicos era calculada considerando a proporcionalidade contributiva (os proventos eram proporcionais ao tempo de contribuição e utiliza-se como cálculo do salário de benefício a média das 80% maiores remunerações). Nesse sentido constava expressamente na Constituição antes da alteração promovida pela EC 103:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

Como se vê, o dispositivo é claro em definir que a alíquota da aposentadoria por invalidez estatutária era calculada proporcionalmente ao tempo de contribuição do servidor.

Por outro lado, a licença “por incapacidade temporária” que é tratada infraconstitucionalmente, da mesma forma como ocorre no RGPS, estabelece a integralidade da remuneração (Lei nº 9.112/90):

Art. 202. Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.

Dessa forma, a regra em que se permite que o valor da aposentadoria por invalidez tenha valor acima daquele fixado para as situações de incapacidade temporária não é novidade trazida pela Emenda Constitucional nº 103/2019. Ao contrário, é regra antiga e já sedimentada no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais.

Sob o tema, conforme já registrado acima, o Supremo Tribunal Federal, por várias vezes, manifestou-se sobre a higidez da regra constitucional que delimitava à proporcionalidade na fixação da aposentadoria por invalidez.

Sem as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

A sentença reconheceu a inconstitucionalidade incidental do artigo 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, afastando sua aplicação no caso da autora, determinando que a RMI respectiva seja calculada com o coeficiente de 100% de salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei n.º 8.213/91, e obedecendo-se ao disposto no art. 36, § 7º, do Decreto n.º 3.048/03, em sua redação original, anterior àquela dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020, nos casos em que oriunda de transformação de auxílio por incapacidade temporária.

O INSS, em suas razões de apelação, defendeu a constitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC 103/2019 e sua aplicabilidade na situação do autor, que é titular de aposentadoria por incapacidade permanente antecedida por auxílio por incapacidade temporária.

Pois bem.

No caso dos autos, a aposentadoria da autora, cujo direito à concessão é incontroverso, decorre da conversão de benefício por incapacidade temporária, tal como reconhecido no bojo do julgamento do Procedimento do Juizado Especial Cível nº 5011422-84.2019.4.04.7205/SC, perante a 3ª Vara Federal de Blumenau, com trânsito em julgado em 11-03-2020.

Referido benefício de auxílio por incapacidade temporária foi percebido pela demandante de 23-12-2010 a 30-11-2019, sendo posteriormente convertido em aposentadoria por incapacidade permanente com DIB em 25-11-2019.

Consequentemente, tendo em vista que o fato gerador da incapacidade ocorreu antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do artigo 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum.

Neste mesmo sentido, confira-se as ementas de precedentes deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EC 103/19. RENDA MENSAL INICIAL. VALOR CONFORME REGRAS ANTERIORES A REFORMA DA PREVIDÊNCIA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. (TRF4, AC 5006027-24.2022.4.04.7200, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/03/2024)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RMI. EC 103/2019. INCAPACIDADE ANTERIOR. INAPLICABILIDADE. ADICIONAL DE 25%. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO PERMANENTE DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. DATA INICIAL. . É indevida a aplicação do regramento do artigo 26 da EC 103/2019, com base no princípio tempus regit actum, quando a incapacidade total e permanente do segurado for anterior à vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019. - O adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 deve ser pago desde a data em que comprovada a necessidade de acompanhamento permanente de terceiro. (TRF4, AC 5026006-78.2022.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 07/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. RMI. TEMPUS REGIT ACTUM. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita definitivamente para todo e qualquer trabalho, sem possibilidade de recuperação, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Em face do princípio do tempus regit actum, a RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente deve ser fixada de acordo com a legislação vigente na data de início da incapacidade, mesmo que a concessão ou conversão ocorra após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019. (TRF4, AC 5020572-20.2022.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 07/02/2024)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CÁLCULO DA RMI. TEMPUS REGIT ACTUM. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. Em observância ao princípio "tempus regit actum", nas hipóteses em que a incapacidade for constatada antes da vigência da Emenda Constitucional 103, de 12 de novembro de 2019, as disposições não serão aplicadas ao cálculo da renda mensal inicial (RMI). Interpretação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019. 3. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias. (TRF4, AC 5010191-05.2022.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/12/2023)

Neste cenário, confirmam-se as conclusões da sentença, embora por fundamentos diversos, haja vista que se revelou desnecessário o exame da constitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC 103/2019, dado que a inaptidão laboral que ensejou a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente precede a vigência da referida Emenda Constitucional.

Consequentemente, a apelação do INSS merece prosperar em parte.

Quanto aos consectários legais, observa-se que a sentença os fixou na forma do Tema STJ nº 905 e consoante a Emenda Constitucional n. 113/2021, inexistindo ajustes a serem feitos.

Não são devidos honorários recursais.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003878587v4 e do código CRC 05c062d3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IARA KRATZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)

ADVOGADO(A): EMERSON DOS SANTOS JUNIOR (OAB SC055062)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PRECEDIDA DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. FATO GERADOR DA INCAPACIDADE ANTERIOR À EC 103/2019. CÁLCULO DA RMI. TEMPUS REGIT ACTUM.

1. Caso em que a aposentadoria por incapacidade permanente da autora, cujo direito à concessão é incontroverso, decorre da conversão de benefício por incapacidade temporária, remontando a inaptidão laboral a momento anterior ao advento da reforma previdenciária de 2019.

2. Tendo em vista que o fato gerador da incapacidade ocorreu antes da vigência da EC nº 103/2019, a RMI da aposentadoria do autor não deve ser calculada nos termos da redação do artigo 26, § 2º, da EC nº 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum, mas, sim, em conformidade com a legislação vigente na data de início da incapacidade, malgrado a concessão ou conversão ocorra após a vigência da referida Emenda.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003878588v5 e do código CRC 5493d178.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/4/2024, às 14:33:27

Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/06/2023 A 13/06/2023

Apelação Cível Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IARA KRATZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)

ADVOGADO(A): EMERSON DOS SANTOS JUNIOR (OAB SC055062)

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024

Apelação Cível Nº 5012398-23.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IARA KRATZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)

ADVOGADO(A): EMERSON DOS SANTOS JUNIOR (OAB SC055062)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.