Apelação Cível Nº 5011363-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOAO VANIO ZUCHINALI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (e. 49 - OUT1), publicada em 19/12/2019 (e. 51 - CONTRAZ1), que julgou improcedente o pedido de benefício previdenciário (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez).
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.
Aduz que foi submetido à perícia judicial, tendo o perito concluído que há incapacidade parcial e permanente. Afirma, ainda, que o último benefício recebido trata dos mesmos problemas indicados na inicial, portanto, desde a negativa do benefício aqui pleiteado se encontra incapacitado para o trabalho.
Alega, ademais, que devem ser consideradas suas condições pessoais (idade de 61 anos, a profissão - serviços gerais - e o nível de escolaridade - possui apenas ensino fundamental incompleto), bem como os exames médicos, atestados e receituários, que revelam sua incapacidade laborativa.
Requer a reforma do decisum para que seja reconhecida a existência de incapacidade e concedido o benefício de previdenciário desde a DCB (e. 58 - APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões (e. 61), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Exame do caso concreto
A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 49 - OUT1):
Na incapacidade laboral, colaborando com todos os documentos colacionados aos autos, que noticiaram o infortúnio laboral, a parte autora se submeteu à perícia médica imposta neste Juízo e o expert judicial nomeado, especialista em ortopedia, Dr. José Carlos Ghedin, apresentou o laudo pericial às fls. 98/98, concluindo: "Portador de sequela de fratura de calcâneo com incapacidade laboral parcial; incapacidade parcial permanente." (grifei).
Como se vê, do laudo pericial produzido em juízo, extrai-se que o autor sofreu redução permanente na sua capacidade laborativa.
Todavia, de acordo com os registros do CNIS, à época do acidente, a requerente era contribuinte individual (fl. 59). Assim, embora tenha havido redução da sua capacidade laborativa, é indevida a concessão do benefício, uma vez que se trata de contribuinte individual, categoria de segurado que, de acordo com o art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91, não se beneficia do auxílio-acidente.
A propósito, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DESCABIMENTO. 1. O auxílio- acidente é devido quando restar comprovado que a parte autora padece, após acidente de qualquer natureza, de sequela irreversível, que acarrete redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual. 2. No caso em tela, embora o laudo pericial tenha concluído pela redução da sua capacidade laborativa em razão do acidente sofrido, é indevida a concessão do benefício, uma vez que se trata de contribuinte individual, categoria de segurado que, de acordo com o art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91, não faz jus ao auxílio-acidente. (TRF4 5015544-71.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 22/09/2017)"
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ART. 18, 1º, DA LEI 8.213/91. AÇÃO IMPROCEDENTE. O contribuinte individual não tem direito ao auxílio-acidente. Art. 18, §1º, da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 0016194-43.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 12/09/2017)"
Nesse contexto, não havendo previsão legal de concessão do auxílio-acidente para o segurado contribuinte individual, a improcedência do feito é medida que se impõe.
Requer o autor o restabelecimento do benefício previdenciário, entendendo que o cancelamento administrativo, em 15/10/2017 (e. 1 - DEC5), foi indevido.
Conforme documento CNIS, juntado aos autos no e. 12 - DEC2, p. 8, o autor recebeu auxílio-doença previdenciário no período entre 28/11/2016 e 15/10/2017. Veja-se:
No que pertine à verificação da capacidade laboral da parte autora (pedreiro autônomo, ensino fundamental incompleto - 4ª série do primeiro grau, atualmente com 62 anos de idade), foi realizada perícia judicial em 13/09/2019, pelo Dr. José Carlos Ghedin, Médico Ortopedista, CRM/SC 3169, em cujo laudo, juntado no e. 31 - OUT1, é possível obter os seguintes dados:
Histórico:
O autor alega que sofreu queda de altura em 2016 com fratura de calcâneo esquerdo. Que não foi operado e usou gesso por 90 dias. Que ficou em benefício por 06 meses e fez fisioterapia. Que não faz tratamento, mas usa antinflamatório. Que trabalhou em serviços longe da altura e há 06 meses com dor.
Exame Físico:
Deambula com discreta claudicação, aumento de volume do retropé com mobilidade normal. Presença de doença de Dupuytrein (contratura da fáscia palmar) bilateral das mãos.
Na sua conclusão, o perito deixou consignado que:
O autor é portador de sequela de fratura de calcâneo com incapacidade laboral parcial.
Aos quesitos, o expert respondeu que:
A parte autora é portadora de alguma doença?
R: Sim, sequela de fratura de calcâneo esquerdo.
Qual a data provável do início da doença?
R: Em 28/11/16.
A doença incapacitou ou incapacita o paciente para o exercício de atividades laborais?
R: Parcialmente, sim, para atividade em ortostatismo e longa deambulação.
A incapacidade, se existente, é temporária ou permanente?
R: A incapacidade é parcial e permanente.
Na época do cancelamento/indeferimento do benefício na esfera administrativa, estava o autor incapacitado para o trabalho?
R: Sim.
Em razão das respostas aos quesitos, indique o perito judicial outras considerações que entender necessárias e complementares ao caso em foco.
R: O autor é portador de sequela de fratura de calcâneo com mais dificuldade para atividades em ortostatismo prolongado.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
Com efeito, seria uma violência contra o segurado, que exerce atividade que exige intenso esforço físico exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.
Me parece esta relação de causalidade foi deixada de lado pelos peritos, que negligenciaram no seu mister de auxiliar o juiz, deixando de prestar uma informação de capital importância ao deslinde do conflito. Perícias incompletas, que obrigam o juiz a avançar por uma seara que não tem o domínio seguro. Definir o que é tarefa do perito e o que é tarefa do juiz não é mister simplório quando se trata da definição da (in)capacidade.
Embora o juiz utilize a sua condição de ser-no-mundo, experiência, vivência e a tradição, como subsídios para encontrar a melhor compreensão da relação fato-direito, o ideal é que tais supostos sejam previamente manejados e avaliados pelo profissional médico, vale dizer, pelo próprio sistema sanitário (médico). A experiência, embora com ele não se confunda, sempre é subsídio do conhecimento científico. É, podemos dizer, um pressuposto inafastável para a ele se chegar. É isso que os peritos recusam: deixar-se levar pela experiência e a vivência como suportes do conhecimento científico que precisam ter, auscultando os sentidos das inconfundíveis observações individuais sobre o mesmo fenômeno como movimento dialético que altera o seu saber e respectivo objeto, e que precisam ser levados à tona e desvelados. Melhor dizendo, submetidos ao crivo do processo dialógico, para debate das partes e avaliação judicial. A experiência, enquanto essência histórica do homem, permite uma melhor aproximação com a coisa (mesma) como ela é.
Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?
Têm-se visto laudos periciais que asseveram ser possível o trabalho de rural, por exemplo, nada obstante os problemas sérios na coluna, mediante analgesia e fisioterapia, como se tais paliativos não tivessem custo e não demandassem tempo, muitas vezes incompatível como as condições e local de trabalho. Um vício dos mais graves das perícias está em referir o perito que “no momento da perícia o segurado não apresentou sintomas que pudessem induzir à incapacidade”. Quando assim age, o perito culmina por congelar (em uma fotografia!) o quadro como se as doenças não tivessem “antes”, “durante” e “depois” (passado, presente e futuro). Esta atitude apaga o passado, celebra o presente e mata o futuro.
Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).
Dessarte, no caso concreto, trata-se de pedreiro, ensino fundamental incompleto, 62 anos de idade, atualmente, que sofreu queda de altura em 2016 com fratura de calcâneo esquerdo, é portador de sequela de fratura de calcâneo com mais dificuldade para atividades em ortostatismo prolongado. Há prejuízo à deambulação e não apresenta aptidão para atividades em ortostatismo e longa deambulação.
Como se pode observar, do laudo pericial e das características pessoais do autor é seguro concluir acerca da efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente ao autor.
No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que na época do cancelamento/indeferimento do benefício na esfera administrativa, já estava o autor incapacitado para o trabalho, é devido o benefício desde 15/10/2017, data do cancelamento do auxílio-doença (e. 1 - DEC5).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 06/04/2018.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários Advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer que o autor faz jus concessão de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE desde 15/10/2017, data do indevido cancelamento do auxílio-doença (e. 1 - DEC5).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implementação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5011363-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOAO VANIO ZUCHINALI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por incapacidade permanente. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO.
Do laudo pericial e das características pessoais do autor (pedreiro, ensino fundamental incompleto, idade avançada, que sofreu queda de altura com fratura em calcâneo esquerdo, sem aptidão para atividades em ortostatismo prolongado e longa deambulação), é seguro concluir acerca da efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a indevida DCB.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002654584v3 e do código CRC 19c2ae45.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5011363-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JOAO VANIO ZUCHINALI
ADVOGADO: LUIZ HENRIQUE CALDAS PELEGRINI (OAB SC044950)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 394, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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