PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. Inovação recursal. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.<br> 1. Tratando-se de auxílio-doe...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte do recurso adesivo da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, desde sua cessação, em 30/10/2009, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O MM. Juízo sentenciante julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez, no valor de um salário mínimo nacional, desde a data da cessação do auxílio-doença, pagando as parcelas devidas, aplicando-se, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, até 25/03/2015. Após esta data, deverá ser utilizado o IPCA para fins de atualização monetária e 6% de juros. Derradeiramente, condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00.

Inconformado, o INSS apela (evento 17). Sustenta ser indevida a concessão do benefício porque não restou comprovada a qualidade de segurada da parte autora, uma vez que o perito fixou o início da incapacidade em 02/2014, quando ela não mais ostentava a condição de segurada perante o RGPS, pois sua última contribuição previdenciária foi vertida em 02/2009, como contribuinte individual, recebendo benefício até 30/10/2009, a lhe garantir a qualidade de segurada apenas até 15/12/2010. Afirma que entre a data do cancelamento do auxílio-doença e o marco inicial da incapacidade fixado pelo perito, não há provas de que estava incapaz. Portanto, requer a reforma da sentença e a consequente improcedência da ação.

A parte autora apresentou contrarrazões e recurso adesivo.

Em seu recurso, requer a concessão do acréscimo de 25% à aposentadoria que lhe foi outorgada, tendo em vista a conclusão do laudo de que há necessidade de auxílio de terceiros para a realização das atividades da vida cotidiana. Postula, ainda, a fixação dos honorários advocatícios de acordo com o que dispõe os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

É o relatório.

Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurada da autora está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 1-OUT10), em 14/02/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: HAS, dor articular em joelhos (gonoartrose) e coxofemoral e sinais compatíveis com osteoartrose.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva para atividades que necessitem deambulação prolongada, permanência em bipedestação ou sobrecarga de peso em membros inferiores;

e - início da incapacidade: houve incapacidade temporária no período de 03/2009 a 10/2009, passando a ter incapacidade permanente a partir de 02/2014.

O laudo pericial concluiu que a autora, com 69 anos de idade, que desenvolveu ao longo de sua vida atividades braçais como agricultora, serviços gerais e comerciante, está incapacitada para o trabalho nessas atividades e, devido à idade avançada e baixa escolaridade, poderá apresentar dificuldade em processo de reabilitação.

Como a questão controvertida dos autos diz com a permanência ou não da incapacidade posteriormente à cessação administrativa e a perda da qualidade de segurada, o juízo a quo determinou, em complemento ao laudo (evento 1-OUT11), que a perita esclarecesse se haveria como afirmar, "através da literatura médica, e principalmente pelo inegável conhecimento técnico da Srª Perita, ainda que de forma dedutiva, estivesse a autora incapacitada para o trabalho entre os anos de 2009 e 2014?". Em resposta, esclareceu a perita que "A artrose é uma patologia crônica degenerativa característica do envelhecimento que evolui com o passar dos anos. Cursa com períodos de melhora e piora do quadro álgico e na evolução há limitação da mobilidade. Com base na literatura médica pode-se afirmar que houve progressão da doença no período de 2009 a 2014. A falta de documentação médica neste período impossibilita caracterizar uma data específica de incapacidade total e permanente."

Diante deste esclarecimento, tem-se que, embora a perita não tenha elementos para afirmar em que momento a incapacidade tornou-se definitiva, desde a cessação, uma vez que os documentos (exames e atestado) trazidos pela autora são de 2014, é possível concluir que não houve cessação da incapacidade, a legitimar o cancelamento do auxílio-doença pela administração.

Dessa forma, pelos esclarecimentos feitos pela perita oficial e demais elementos carreados aos autos, diferentemente dos termos iniciais fixados na sentença, deve ser restabelecido o auxílio-doença titularizado pela demandante, desde a data do cancelamento (30-10-2009), e convertido em aposentadoria por invalidez em 14/02/2014, data em que a expert concluiu pela incapacidade parcial e permanente da autora.

Parcialmente provido o recurso do INSS no ponto.

Uma vez restabelecido o amparo desde o cancelamento, não há falar em perda da qualidade de segurada pela autora, pois deveria ter sido mantida em benefício desde então.

O pedido de concessão do adicional de 25%, formulado em sede de recurso adesivo, sequer constou da inicial.

E, ainda que assim fosse, não há no laudo conclusão da perita judicial afirmando que a autora necessite de auxílio permanente de terceiros mas mera menção à afirmação da requerente de que precisaria de ajuda para tomar banho, fato que não foi confirmado pela expert.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários advocatícios em R$ 500,00 e a parte autora recorre postulando sua fixação nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Razão lhe assiste. Aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, devem ser os honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas que, dado o período pertinente à condenação, pode-se estimar, não superarão 200 salários mínimos.

Tendo sido parcialmente acolhido o recurso do INSS e conhecido em parte o recurso da parte autora, considero incabível a majoração dos honorários de que trata o §11 do mesmo dispositivo legal, a ser reservada aos casos em que resulta evidenciada a improcedência da tese do recorrente.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Apelação do INSS parcialmente provida para determinar-se o restabelecimento do auxílio-doença desde a data do cancelamento e sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. Recurso adesivo da parte autora conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para alterar os honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte do recurso adesivo da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, CONHECER EM PARTE DO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.