PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTROSE NA COLUNA LOMBAR E NOS QUADRIS. ESPONDILOLISTESE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0001163-46.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 76-89) em face da sentença, prolatada em 12/09/2016, que, ratificando a liminar, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para conceder o benefício de auxílio-doença a contar de 11/05/2015 (data do procedimento cirúrgico).

Em suas razões, alega que na perícia médica realizada nos autos em 28/04/2015, o expert reconheceu a existência de incapacidade laboral total e temporária, apenas em decorrência da cirurgia do joelho, desconsiderando todas as demais enfermidades e lesões apresentadas pela periciada. Requer a reforma do decisum para que o auxílio-doença seja restabelecido desde a data da cessação administrativa (DCB 30/08/2014 - fl. 28), bem como pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada pelo Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, CREMERS nº 22.249, perito de confiança do juízo a quo, em 24/04/2015 (fls. 42-44), é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): artrose em coluna lombar; artrose em quadris e espondilolistese L5-S1 (M19.9; M16 e M43.1);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: total;

d - prognóstico da incapacidade: temporária, com estimativa de recuperação em 06 (seis) meses;

e - início da doença/incapacidade: refere que em 2013, houve manifestação dos primeiros sintomas. Apresenta incapacidade desde 11/02/2015 (data do procedimento cirúrgico);

f - idade: nascida em 28/12/1956, contava 58 anos à época do laudo;

g - profissão: auxiliar de cozinha;

h - escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à total incapacidade laborativa da parte autora do ponto de vista ortopédico. De fato, a autora sempre exerceu atividades que demandam esforços físicos ou a permanência prolongada em pé.

Há nos autos atestado médico datado em 23/10/2014 (fl. 31) informando que a Sra. Zenaide Maria sofre de artrose com maior repercussão em coluna lombar e quadris com grau de desgaste articular avançado. Com isso, a sua capacidade para trabalhos braçais são inexistentes.

Daí se depreende que, antes mesmo da cirurgia no joelho a autora já se encontrava incapacitada para as atividades laborativas habituais.

Portanto, resulta incoerente afirmar que a incapacidade da autora é decorrente do procedimento cirúrgico no joelho. Com efeito, se foi necessária tal intervenção, obviamente existiam problemas anteriores que acarretaram esse desfecho.

Ademais, a autora requereu pedido de auxílio-doença em 22/07/2014, tendo sido concedido por aproximadamente um mês, mantendo-se incapaz após a cessação. A moléstia, inclusive, demandou a necessidade de realização do ato cirúrgico no joelho.

Em razão disso, entendo inviável a recuperação da demandante para a atividade habitual (auxiliar de cozinha), por ser eminentemente braçal, exigir deambulação constante, movimentos amplos e desgaste físico intermitente. Também a sua reabilitação para outra atividade é improvável, tendo em vista a idade atual (mais de 60 anos) e o fato de possuir baixa escolaridade. Ademais, trata-se de moléstias crônicas e degenerativas, requerendo tratamento medicamentoso e conservador, com fisioterapia e hidroterapia para amenizar os sintomas. Por tal motivo, entendo que a autora faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

No tocante ao termo inicial do benefício, merece acolhida a irresignação da autora, devendo ser restabelecido em 30/08/2014, data da cessação administrativa (fl. 28), porquanto, a partir do atestado à fl. 29 (sugerindo repouso por 20 dias) receituários (fls. 30 e 35), laudos médicos (recomendando fisioterapia e restrição laboral durante 120 dias), resultados dos exames complementares apresentados, revelam que os sintomas e a incapacidade já existiam desde antes da cessação do benefício em agosto de 2014. Vale dizer, a autora estava e continuava incapaz desde aquela época. Assim, merecida a aposentadoria por invalidez a partir de 30/08/2014, impondo-se a retificação da sentença.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade definitiva para as atividades laborais que sempre exerceu, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde 30/08/2014 (fl. 28).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Sentença confirmada no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para estabelecer a data de 30/08/2014 como termo inicial da aposentadoria por invalidez concedida à autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 63, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.