APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000738-03.2010.404.7113/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE CHIOZZA |
ADVOGADO | : | MAURICIO FERRON |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91.
É devido o adicional de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez, quando a perícia judicial conclui que a parte autora necessita ser assistida permanentemente por cuidador.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7439594v8 e, se solicitado, do código CRC 54017E4F. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000738-03.2010.404.7113/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE CHIOZZA |
ADVOGADO | : | MAURICIO FERRON |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações e remessa oficial contra sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:
Ante o exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir e, no mérito, julgo procedente o pedido para determinar à autarquia ré que conceda o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença em 22/09/2004, acrescido do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças vencidas e eventuais vincendas, respeitada a prescrição quinquenal e descontando-se os valores já recebidos pela concessão administrativa posterior, nos termos da fundamentação.
O montante da condenação deverá ser corrigido monetariamente, adotando o INPC e acrescidos de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação, tudo nos termos da fundamentação.
Condeno o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos do autor, que vão fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando-se como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõem o art. 20, § 3º, do CPC, a Súmula nº 111 do STJ e iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a Súmula nº 76 da Corte Regional.
Custas indevidas.
Deverá a autarquia ré ressarcir os valores adiantados pela Direção do Foro, a título de honorários periciais.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A parte autora apela requerendo o reconhecimento da incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e juros conforme a poupança unicamente a partir de 06/2009. Requer, ainda, que os ônus sucumbenciais sejam devidos sobre o valor total da condenação.
Por sua vez, o INSS apela, requerendo: a) reconhecimento da falta de interesse processual superveniente quanto ao pedido de aposentadoria e a falta de interesse processual quanto ao adicional de 25%; b) anulação da sentença no ponto em que concede 25% de adicional na aposentadoria por invalidez, por ultra petita; c) sendo caso de manutenção da sentença de procedência, a reforma na decisão no tocante aos seus efeitos financeiros e índices de correção monetária.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Adoto como razão de decidir os fundamentos exarados na sentença, verbis:
Falta de interesse de agir
O réu alegou que não haveria interesse de agir no pedido do autor, visto que o benefício foi cessado em razão do não comparecimento do segurado à perícia.
Não lhe assiste razão, no entanto.
Ainda que o autor não tenha comparecido à reavaliação médica agendada pelo INSS, isso não significa que a incapacidade havia cessado, devendo-se levar em conta as peculiaridades do segurado: agricultor, baixa escolaridade, doença mental. Ademais o autor protocolou novo requerimento administrativo posteriormente, que foi negado pela autarquia devido a parecer contrário da perícia médica.
Não bastasse, o réu contestou o mérito da ação, razão pela qual está configurada a resistência à pretensão e, bem assim, o interesse do autor na ação.
Assim, a arguição deve ser rejeitada.
Prescrição
No caso concreto, a parte autora objetiva o pagamento das parcelas atrasadas relativas ao benefício de aposentadoria por invalidez respeitada a prescrição quinquenal. Nesta senda, resta prejudicada a alegação de prescrição.
Mérito
Em qualquer caso a análise da incapacidade deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, entre outros, que permitam definir sobre o grau prático (e não meramente teórico) de incapacidade.
O perito oficial, cujo interesse é equidistante do interesse das partes, afirmou de maneira convicta que há incapacidade total e definitiva para qualquer trabalho (evento 62):
'O histórico da patologia do examinando evidencia uma evidente deterioração mental. O curso de sua doença tem sido caracterizado por uma progressiva perda de suas capacidades mentais, com a ocorrência de alterações da personalidade e também de prejuízo motor, como comprometimento da marcha, da coordenação e da fala. Necessita de ajuda até mesmo para tarefas corriqueiras como cuidados básicos de higiene pessoal.
Conforme o familiar informa apresentou também alterações emocionais como nervosismo, ansiedade e agitação e alterações psicopatológicas demenciais como déficits de memória.
Portanto, o autor está definitivamente incapaz para todas e quaisquer atividades, requerendo auxílio constante. Por fim, o histórico é compatível com patologia degenerativa do SNC.' (evento 62)
Transcrevo parte dos quesitos respondidos pelo perito, em que se pode verificar a existência da incapacidade laborativa:
'6 - Essa doença, lesão, seqüela ou deficiência está produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial?
Sim. As patologias degenerativas do SNC são irreversíveis e de progressão inexorável.
(...)
10 - Se existente incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe (em) ao periciando.
A incapacidade é total. O autor sequer apresenta marcha normal. Tem comprometimento na coordenação motora o que requer auxílio constante.
(...)
13 - Caso existente, a incapacidade laborativa do(a) periciando(a) pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual como: total ou parcial ? Em relação à duração, é definitiva ou temporária? Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como a) multiprofissional que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais; ou b) uniprofissional - que implica na impossibilidade do desempenho de sua atividade específica ?
A incapacidade é total, definitiva e multiprofissional. O autor já manifesta ao exame do estado mental alterações demenciais (irreversíveis) como alterações de memória, atenção e raciocínio.' (evento 62)
Quanto ao início da incapacidade, o perito refere em complementação pericial que remonta ao período em que o benefício foi concedido, conforme se vê na resposta ao quesito abaixo transcrito:
'QUESITO COMPLEMENTAR;
A) Levando em consideração o estado clínico do autor, levando em consideração que o autor recebeu benefício previdenciário desde 2004 por esquizofrenia, conforme LAU7, do evento 1, o início da incapacidade não seria desde 2004, data que recebeu o primeiro benefício previdenciário? Em caso negativo, justifique?
De fato, o paciente, conforme atestados do ano de 2004, já apresentava alterações comportamentais que o incacitaram para o trabalho.' (evento 97)
Não há o que discutir a respeito da carência e da qualidade de segurado, já que tais condições já foram verificadas quando da concessão do auxílio-doença na via administrativa.
Entendo, portanto, estarem presentes os requisitos para o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 22/09/2004 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, eis que constatada a incapacidade total e permanente para qualquer trabalho.
Por fim, no que tange ao adicional previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, que prevê o acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, o demandante faz jus ao adicional.
O perito constatou que a incapacidade do autor gera cuidados de ordem pessoal, como cuidados básicos e higiene pessoal. Em resposta aos quesitos o perito afirmou que:
'(...) Necessita de ajuda até mesmo para tarefas corriqueiras como cuidados básicos de higiene pessoal.(...)
12 - Se existente incapacidade para o trabalho, discrimine a(s) tarefa(s) integrante(s) da ocupação habitual/posto de trabalho da parte autora para a(s) qual(is) ela se encontra incapacitada.
O autor está incapacitado para quaisquer atividades corriqueiras.' (evento 62)
Nesse contexto, verifica-se que o autor realmente necessita de assistência permanente de terceiros para a realização dos atos corriqueiros do dia a dia, tarefas que exigem um mínimo esforço, sendo que essa assistência não obrigatoriamente deve ser prestada por enfermeiro, mas por parentes próximos.
Ainda que a parte autora não tenha formulado tal pedido por ocasião da petição inicial, a análise da necessidade de assistência permanente, ensejadora do adicional de 25%, é ínsita à apreciação do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, não necessitando de pedido específico.
Desse modo, o réu deverá pagar ao autor os valores em atraso decorrentes da concessão de aposentadoria por invalidez desde 22/09/2004, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação e descontando-se os valores pagos pela concessão administrativa do benefício, noticiada ao evento 66.
Quanto à atualização monetária, passo a adotar o entendimento do STF no julgamento das ADIs números 4357 e 4425 ao declarar inconstitucional o § 12 do art. 100 da CF/88, que havia instituído a TR como índice de correção monetária dos precatórios (nesse sentido a notícia veiculada em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233409. Acesso em 14/03/2013), devendo esse entendimento ser aplicado ao disposto na Lei nº 11.960/09. Assim, para atualização monetária deverá ser aplicado o INPC, que é o índice utilizado pela autarquia para a correção dos benefícios previdenciários (art. 41 da Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, deve ser respeitada a norma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, incidindo a mesma taxa de juros aplicados às cadernetas de poupança. Saliento que a essa parte do dispositivo legal não foi atingida pela declaração de inconstitucionalidade.
Agiu acertadamente o magistrado de origem ao conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença em 22/09/2004, acrescido do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças vencidas e eventuais vincendas, respeitada a prescrição quinquenal e descontando-se os valores já recebidos pela concessão administrativa posterior. Mantida a sentença no ponto.
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A sentença merece reforma para adequar a sistemática de aplicação do juros referente as parcelas do período anterior à Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, e os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000738-03.2010.404.7113/RS
ORIGEM: RS 50007380320104047113
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE CHIOZZA |
ADVOGADO | : | MAURICIO FERRON |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 735, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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