PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. ANTECIPAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, julgando prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de execução, e suprir a omissão da sentença na condenação do INSS ao pagamento dos honorários periciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LEONIR ZALESKI, agricultor, ajuizou a presente ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão do benefício de Auxílio-Doença e a conversão em Aposentadoria por Invalidez, ou, alternativamente, a concessão de Auxílio-Acidente.

O magistrado a quo, em sentença prolatada em 17/08/2015, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a existência de incapacidade temporária e determinando a implantação do benefício de auxílio-doença a contar de 03/03/2015, data em que realizado o exame pericial.

A sentença não está sujeita ao reexame necessário.

As partes interpuseram recurso.

O autor postulou a reforma da sentença para que a DIB seja fixada em 31/12/2012, conforme apontamento feito no laudo pericial, ou em 16/01/2014, na DER.

A autarquia previdenciária, por sua vez, em suas razões recursais, aduziu que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, possuindo apenas limitações decorrentes da própria idade, sem impedimento para o exercício da atividade laborativa habitual. Postulou, caso mantida a condenação, a limitação do auxílio-doença em período máximo de 4 meses a contar da prolação da sentença, bem como que a correção monetária deve ser aplicada na forma estabelecida na Lei nº 11.960/2009, e que a condenação em custas deve ser afastada.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada em 03/03/2015 (fls. 62/63), informa o especialista em ortopedia e traumatologia que a parte autora (agricultor - 46 anos) está incapacitada temporariamente para o exercício de suas atividades laborais, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento.

Do exame físico realizado, destacou :

Em resposta aos quesitos apresentados, asseverou o expert:

[...]

Por fim, o laudo concluiu que o autor apresenta lombalgia crônica, exame neurológico normal, no entanto, com dor lombar evidente pela contratura muscular paravertebral esquerda, sintomatologia esta que pode ser sanada através de tratamento na base de fisioterapia, uso de antiinflamatórios e relaxantes musculares, devendo, por um período mínimo de 4 meses, ficar afastado de suas funções laborais rurais.

Considerando as informações lançadas no laudo pericial, à conta da temporária incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação, caso preenchidos os requisitos atinentes à qualidade de segurado e à carência.

No tocante à condição de segurado e à carência, tais requisitos não foram controvertidos, eis que reconhecidos administrativamente pela autarquia (fls. 29 e 46).

Requereu o autor a reforma da sentença para que a DIB seja fixada em 31/12/2012, conforme apontamento feito pelo perito, ou em 16/01/2014, na DER.

Como visto no tópico acima, o expert referiu que o autor, no momento em que realizado o laudo pericial, em 03/03/2015, estava incapacitado ao trabalho por um prazo mínimo de 4 meses. (fls. 62/63)

Indicou também um possível início da incapacidade desde 2012, período em que esteve em auxílio-doença pelo INSS por período de aproximadamente 60 dias.

Afirmou, ainda, ser impossível comprovar se em período posterior a 2012 esteve ainda incapacitado por algum tempo.

Uma vez que o perito afirma reconhecer a existência de incapacidade somente na oportunidade em que realizado o exame médico, não há como prosperar o recurso do autor.

A autarquia previdenciária aduziu que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, possuindo apenas limitações decorrentes da própria idade, sem impedimento para o exercício da atividade laborativa habitual. Postulou, caso mantida a condenação, a limitação do auxílio-doença em período máximo de 4 meses a contar da prolação da sentença, bem como que a correção monetária deve ser aplicada na forma estabelecida na Lei nº 11.960/2009, e que a condenação em custas deve ser afastada.

A incapacidade restou reconhecida no laudo pericial, conforme visto acima, ainda que limitada somente para atividades tais como capinar, arar, cortar e carregar pasto, erguer peso, etc., que representam expressiva parcela do labor desenvolvido na atividade rurícola.

Quanto ao termo final, o expert refere como mínimo o período de 4 meses de afastamento, tratando-se de mero prognóstico acerca de um possível resultado, o qual está condicionado à realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso.

Nesses termos, deve ser mantida a sentença no ponto.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Para a instrução do processo, foi necessária a produção de prova pericial.

Cabe, portanto, suprir a omissão na sentença, para condenar o INSS ao pagamento dos honorários periciais arbitrados pelo juízo de primeiro grau.

Tratando-se de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita ou da gratuidade da justiça, o meio possível de pagamento antecipado de tais honorários periciais é o requerimento à Direção do Foro da Seção Judiciária, na forma das resoluções do Conselho da Justiça Federal que seguem: Resolução n. 558/2007, para processamento efetuado na Justiça Federal, no período de 29/05/2007 a 31/12/2014, Resolução n. 541/2007, para processamento efetuado na Justiça Estadual no exercício da competência delegada, no período de 18/02/2007 a 31/12/2014, e Resolução n. 305/2014, para processamento efetuado na Justiça Federal e na Justiça Estadual no exercício da competência delegada a partir de 01/01/2015.

Nesse caso, o INSS deverá arcar com os referidos honorários periciais por meio do reembolso dos valores pagos antecipadamente pela Justiça Federal, nos moldes do artigo 32, § 1º, da Resolução n. 305/2014, do Conselho da Justiça Federal:

Disposições em tudo similares às acima citadas constavam do art. 6º da Resolução n. 541/2007 e do art. 6º da Resolução n. 558/2007, revogadas pela Resolução n. 305/2014, todas do Conselho da Justiça Federal.

Na hipótese de não ter havido, por qualquer motivo, a antecipação dos honorários periciais pela Justiça Federal, o INSS deverá arcar com o pagamento dos referidos honorários diretamente quando da execução do julgado.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Confirmo os efeitos da tutela antecipada uma vez presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

Apelação do autor improvida. Apelação do INSS parcialmente provida, apenas para afastar a condenação em custas judiciais, prejudicada no tocante ao exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de execução. Confirmados os efeitos da tutela antecipada. Suprida a omissão no tocante à condenação da autarquia ao pagamento dos honorários periciais.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, julgando prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de execução, e suprir a omissão da sentença na condenação do INSS ao pagamento dos honorários periciais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 627, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, JULGANDO PREJUDICADO O EXAME DA FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, DIFERIDO PARA A FASE DE EXECUÇÃO, E SUPRIR A OMISSÃO DA SENTENÇA NA CONDENAÇÃO DO INSS AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.