PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO. READAPTAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Eneida Andrade de Oliveira, em 27/03/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constada a impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa.

Foi realizada perícia médica judicial em 21/08/2012 (fls. 75-78), por Médica do Trabalho Clínica Geral e em 23/04/2014 (fls. 103/105) por médico do Trabalho Traumatologista e Ortopedista.

Sobreveio sentença de procedência em 01/10/2015 (fls. 138-140), condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (07/11/2011), até o término do processo de reabilitação profissional, findo o qual deverá ser implantado o respectivo auxílio-acidente. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 142-148), alegando que: a) a data inicial do benefício deve ser 16/03/2006, quando do cancelamento indevido do auxílio-doença que recebia, haja vista que o laudo pericial definiu a DII em 01/2006; b) seja o benefício convertido em aposentadoria por invalidez, pois trata-se de pessoa semi analfabeta, sem aptidões que garantam sua reabilitação.

O INSS, por sua vez, recorreu da sentença (fls. 151-155), alegando que ambas as perícias realizadas em juízo concluíram pela ausência de incapacidade, atestando somente uma redução de capacidade física e limitação funcional, situação que não gera direito ao auxílio-doença. Afirma que também não é caso de concessão de auxílio-acidente. Aduz que pela sua idade, a autora possui plenas condições de exercer atividades laborativas compatíveis com sua limitação mínima. Requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados. Pelo princípio da eventualidade, postula a correção monetária mediante aplicação dos índices oficiais da caderneta de poupança (Lei 11.960/2009).

Intimadas as partes, apenas a autora acostou contrarrazões (fls. 163/164).

Vieram os autos a este Tribunal, onde foi deferido pedido de tutela de urgência, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de 15 dias. O INSS comprovou a implantação (DDB 17/08/2016).

Na sequência, a autora peticionou informando que recebeu convocação da autarquia para se apresentar à Equipe de Reabilitação Profissional. Segundo narrou, ao comparecer na autarquia foi apenas periciada e teve o benefício cancelado, razão pela qual requereu o imediato restabelecimento do auxílio-doença, sob pena de multa diária. Em decisão liminar (fls. 189-190) deferi o pedido, determinando o imediato restabelecimento do auxílio-doença, o qual permanece ativo.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal (superior ao salário mínimo), multiplicado pelo número de meses da condenação (47 meses) até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas. Na primeira, realizada em 21/08/2012 (fls. 75-78), foi reconhecida a presença de doença na coluna sem, contudo, reconhecer a incapacidade para o trabalho.

Na segunda pericia, realizada em 23/04/2014, por médico Ortopedista e Traumatologista, especialista em Medicina do Trabalho e Perícias Médicas, Dr. Clóvis Roberto Villa Verde Mattos, a conclusão foi pela presença de incapacidade:

a - enfermidades: transtorno de disco intervertebral com radiculopatia (CID 10 M 51.1);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial ;

d- prognóstico da incapacidade: permanente para a função de costureira;

e- início da incapacidade: 2006.

O perito esclareceu que a periciada, que hoje tem 48 anos, trabalhou como costureira, concluindo que "Existe redução da capacidade física, com demanda de maior esforço para efetivar os atos da vida diária e laborais e limitação funcional em 12,50% (repercussão média) da coluna vertebral, segundo a tabela DPVAT-SUSEPE, para fins indenizatórios." Complementa o perito que: "Necessita de reabilitação profissional para as atividades que não requeiram esforços com a coluna vertebral. Sugere-se atividades comerciais e administrativas"

Assim, considero presente a incapacidade, porém, conforme ressaltado em diversos itens do laudo pericial, trata-se de incapacidade permanente apenas para o tipo de atividade até então exercida, sendo passível de readaptação.

 - Qualidade de segurado e carência

No caso concreto, a qualidade de segurado não foi contestada. A autora recebeu auxílio-doença até 15/03/2006, manteve vínculo empregatício de 03/09/2007 até 25/06/2011, sem ter perdido a qualidade de segurado (incidência do artigo 15, II, §1º da Lei de Benefícios), em 07/11/2011 tornou a pedir o mesmo benefício, que foi indeferido administrativamente por falta de comprovação da incapacidade.

Ademais, considerando que a perícia judicial apontou o início da incapacidade em 2006, estão presentes os requisitos legais para o deferimento do benefício.

Quanto ao pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, é preciso ressaltar que o perito foi categórico no sentido de ser devida a readaptação da segurada.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Consultando o CNIS, verifica-se que a autora efetivamente trabalhou por muitos anos como costureira em fábrica de roupas, atuando também como encarregada de corte na confecção das mesmas. Informações cadastrais públicas dão conta de que a requerente é sócia, administradora ou dona da empresa "Metalúrgica Machado" (Majuz Indústria e Comércio de Metais Ldta), empresa ativa, cuja data de abertura foi em 7/12/2010, localizada na rua Juscelino Kubitschek, 1510, Granja Esperança, Cachoeirinha/RS, mesma rua informada na inicial como domicílio da autora, que também possui CNH emitida em 16/03/2010.

Tais informações, ante a ausência de prova em contrário, corroboram as conclusões da perícia no sentido de que deve ser tentada a readaptação pois, contrariando as alegações recursais (fl. 160), não há indicativo de que a autora seja pessoa semianalfabeta e que não tenha aptidão para executar outras tarefas agora, aos 48 anos de idade. Registro ainda que, no cadastro do CNIS, pelas informações prestadas em 1994, quando tinha 24 anos, a autora possuía ensino fundamental completo.

Nesse contexto, entendo que deve ser mantido o benefício de auxílio-doença, tal qual concedido na origem, até que seja concluído o programa de readaptação profissional.

Por fim, cumpre analisar, por força do recurso autárquico e também da remessa oficial, a concessão do auxílio-acidente.

Não é caso de auxílio-acidente.

O benefício de auxílio-acidente é assim disciplinado na Lei nº 8.213/1991:

 

Deve-se ter em mente que para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

Diante dos elementos dos autos, está evidenciado que a autora não sofreu nenhuma espécie de acidente. O laudo pericial é explícito quanto à questão: "A doença da coluna vertebral que acomete a autora é de origem degenerativa, sem relação com suas atividades laborais" (fl. 104v.). Assim como, o histórico relatado pela própria segurada ao perito é no seguinte sentido: "Em virtude do trabalho intenso, viu-se portadora de dor e limitação." (fl.103v.), havendo posterior esclarecimento pelo médico perito de que não há nexo causal trabalho/doença/lesão (fl. 104v.).

Assim, por não preencher os requisitos ao auxílio-acidente, a autora não faz jus ao benefício, devendo ser reformada a sentença no ponto.

 

O perito estabeleceu a data do início da incapacidade em 01/2006, todavia, nesta data (05/01/2006) foi deferido benefício na seara administrativa, o qual foi cancelado em 15/03/2006 por força da alta estabelecida na perícia realizada em 14/02/2006 (Plenus). Conclui-se que, em 2006, houve requerimento administrativo atendido, sendo que o cancelamento do benefício conforme estabelecido na perícia autárquica não foi objeto de insurgência da segurada, que sequer requereu prorrogação ou restabelecimento do benefício, retomando suas atividades normalmente, até 25/06/2011.

Somente em 07/11/2011 é que houve o protocolo de pedido administrativo de novo benefício, o qual foi indeferido administrativamente (fl. 09) e concedido judicialmente. A própria autora não instruiu a inicial com qualquer documento relativo ao pedido, deferimento ou cancelamento do auxílio-doença deferido em 05/01/2006 (NB5155565487). Assim, não há possibilidade de ser considerada uma DER diferente daquela cujo comprovante instrui o feito, ou seja, o pedido protocolado em 07/11/2011.

Nessa situação, correta a sentença também quanto ao termo inicial do benefício concedido nesta demanda. Entender-se de forma diversa seria admitir a ação sem comprovação da pretensão resistida. Ausente o pedido administrativo não há interesse de agir e, por conseguinte, apenas a partir do indeferimento do novo pedido, protocolado em 07/11/2011, é que surgiu o direito de ação no presente caso, sendo este o termo inicial relativo ao benefício concedido na sentença recorrida e que ora se mantém.

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

No caso, sem que haja a conclusão do processo de readaptação profissional, não poderá ser cancelado o auxílio-doença. Caso considere inviável a readaptação, o INSS poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora, dado parcial provimento ao recurso do INSS e à Remessa Necessária. Mantida a antecipação de tutela concedida.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

Mantida a sentença quanto à concessão de auxílio-doença em favor da parte autora desde o requerimento administrativo realizado em 07/11/2011, até a conclusão do processo de reabilitação profissional. Adequado o índice de correção monetária. Mantida a antecipação de tutela deferida nos autos. Benefício ativo.

Recurso da parte autora: Não foi acolhida a alegação recursal de que a DER e DIB do auxílio-doença seria em 2006, por falta de pedido administrativo. Indeferida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, porquanto há evidências de que a reabilitação é viável.

Recurso do INSS e Remessa Necessária: Recursos acolhidos apenas com relação ao auxílio-acidente concedido na sentença para implantação após o término do auxílio-doença, pois constatado que as lesões existentes não decorrem de nenhum tipo de acidente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.