APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003953-45.2014.4.04.7016/PR
RELATOR | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
APELANTE | : | VILSON FERREIRA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | MARIA INES PRZYBYSZ DE PAULA |
: | carolina adams de castro amorim | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Comprovada a incapacidade total e permanente para o exercício de funções que exigem esforço físico, levando-se em consideração as condições específicas da parte autora, tais como tipo de atividade exercida, baixo grau de escolaridade e dificuldade de inserção no mercado de trabalho, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Atestada pelo INSS em perícia médica anterior data de início da incapacidade, deve ela ser considerada para fins de concessão do benefício e análise dos requisitos necessários. Qualidade de segurado e carência comprovados.
4. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias úteis.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 26 de fevereiro de 2018.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Danilo Pereira Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9284155v12 e, se solicitado, do código CRC 6D7A57DA. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença (publicada em 12/12/2015 - Evento 64) que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido para restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Sucessivamente, pede a concessão de aposentadoria por invalidez. Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ficando a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
Nas razões do recurso (Evento 68), a parte autora alega, em apertada síntese, que sua incapacidade para o trabalho está comprovada desde, no mínimo, o ano de 2013, quando teve deferido pedido de concessão de auxílio-doença, equivocadamente cessado pela Autarquia em 19/04/2013. Diz que é portador de Tendinopatia crônica (CID10 M 75) e Lesão no ombro direito (CID10 M 75.9). Pede a reforma da sentença para que seja determinado o restabelecimento do auxílio-doença ou, sucessivamente, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Danilo Pereira Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9284153v12 e, se solicitado, do código CRC 1C86F846. | |
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VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que não havia qualidade de segurado na DII (16/10/2014).
Incapacidade e DII
Controverte-se no presente apelo acerca da DII, fixada pelo perito em 16/10/2014, com fundamento em exame de ressonância magnética que comprova a lesão no ombro com incapacidade para o desempenho das funções de ensacador, última atividade exercida pelo autor.
O laudo pericial (Evento 31) dá conta de que o autor, nascido em 13/06/1973 (42 anos no dia do exame pericial), apresenta Bursite, tendinopatia e osteoartrose em ombro D, de longa data, sendo que na data de 16/10/2014 tais lesões foram comprovadas pelo exame de ressonância magnética de ombro D. Apresenta atualmente restrições para atividades em que exija esforços com o ombro D, como por exemplo sua atividade de saqueiro. Porém pode ser reabilitado para outras atividades desde que não realiza atividades em que exija esforços com o ombro D. Pode trabalhar como vigia, porteiro, etc. Não apresenta incapacidade para sua vida independente.
Prosseguindo, diz o perito: Relatou durante a inspeção pericial que sua última atividade laboral foi de saqueiro em uma sacaria, sendo que Suas restrições são temporária. OU seja, quando houver melhora de seu quadro pode tentar retornar as suas atividades laborais, porém segundo consta nos autos (em laudo de seu médico assistente) deve ser submetido a cirurgia de ombro.
Especificamente sobre a DII, diz o perito que a incapacidade remonta ao ano de 2014, não havendo nos autos documentos que comprovem a data de inicio de suas restrições, porém posso afirmar que na data da realização de sua ressonância magnética de ombro D realizada em 16/10/2014, já apresentava tais restrições.
Considerando o que foi dito acima, tenho que assiste razão ao apelante, porquanto o próprio perito afima que o autor está impossibilitado de realizar atividades que exijam esforços com o ombro direito, como, por exemplo, a de saqueiro, que foi a última atividade exercida por ele. Ora, embora o autor tenha menos de 45 anos (nascido em 13/06/1973), seu grau de escolaridade é o ensino fundamental incompleto e sempre exerceu funções laborais que exigem esfoços físicos.
Embora o perito tenha afirmado a possibilidade de, em tese, o autor ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, verifico que as condições pessoais dele impossibilitam a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Conforme já dito acima, seu histórico profissional é restrito a atividades relacionadas a lides que exigem esforço físico. Assim, diante desse quadro, tenho que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que a incapacidade é total e permanente.
Reitero que o juízo acerca da incapacidade laborativa não deve se basear apenas num prognóstico biomédico, devendo considerar também as condições pessoais, sociais e econômicas da parte. Logo, em se tratando de segurado com idade avançada, baixo grau de escolaridade e limitada experiência em atividades que não exijam esforços físicos consideráveis, verifica-se - despeito de conclusão diversa firmada pelo perito - a incapacidade total para o trabalho, autorizando a concessão de aposentadoria por invalidez.
Ora, é sabido que juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, como no presente caso, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito.
Quanto à data de início da incapacidade (DII), após análise detida da prova dos autos, tenho que deve ser fixada em 06/02/2013, conforme atestado em perícia realizada pelo INSS (Evento 1 - PROCADM8, fl. 11). Em tal documento consta expressamente que a data de início da incapacidade foi fixada pela perícia médica em 06/02/2013, o que, no cotejo com as demais provas dos autos, comprovam que a incapacidade já existia à época.
De fato, os documentos anexados à inicial comprovam que a incapacidade advém desde tal período, com destaque para a ressonância magnética realizada em 06/02/2012 (fl. 12 - Evento 1 - PROCADM8). Há prova também de que o autor inclusive se submeteu a sessões de fisioterapia em virtude de tendinopatia no ombro à época (fls. 47 e 49 - Evento 1 - PROCADM8).
Ora, o perito afirma que, com certeza, no exame de ressonância magnetica realizado em 16.10.2014 o autor já estava incapaz. Disse ainda o expert que não é possivel indicar a data de inicio da incapacidade, uma vez que não há nos autos documentos que comprovem isso; todavia, conforme se depreende dos documentos anexados ao Evento 37, a incapacidade foi se agravando no decorrer dos anos e decorre das mesmas lesões no ombro direito.
Comprovada a incapacidade total e permanente com DII fixada em 06/02/2013, é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez desde tal data. Passo, por conseguinte, a analisar a qualidade de segurado.
Qualidade de segurado e carência
No que tange aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e carência, tenho que ambos estão comprovados nos autos, porquanto o autor, à época do início da incapacidade, estava em gozo de auxílio-doença, cessado indevidamente em 19/04/2013.
Consectários - juros moratórios e correção monetária
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Impõe-se, por conseguinte, a adequação, de ofício, dos consectários legais, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS.
Ônus sucumbenciais
Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento das custas processuais (já que não há norma estadual isentiva), dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Tendo em vista que o juízo a quo arbitrou a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, impõe-se a manutenção da decisão nesse particular.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora a fim de conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data de início da incapacidade (06/02/2013) e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a imediata implementação do benefício.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003953-45.2014.4.04.7016/PR
ORIGEM: PR 50039534520144047016
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Sergio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | VILSON FERREIRA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | MARIA INES PRZYBYSZ DE PAULA |
: | carolina adams de castro amorim | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 937, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Juiz Federal MARCUS HOLZ | |
: | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003953-45.2014.4.04.7016/PR
ORIGEM: PR 50039534520144047016
RELATOR | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | Fernando Quadros da Silva |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | VILSON FERREIRA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | MARIA INES PRZYBYSZ DE PAULA |
: | carolina adams de castro amorim | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1198, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA A FIM DE CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (06/02/2013) E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
Suzana Roessing
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