| D.E. Publicado em 01/12/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019079-35.2013.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | IRENE DE ALMEIDA E SILVA TAVARES |
ADVOGADO | : | Paulo Antonio Gabbardo e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE.
1. Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão.
2. Hipótese em que foi anulado o processo a partir da prova pericial para a realização nova perícia por médico especialista.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de novembro de 2015.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator para Acórdão
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019079-35.2013.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | IRENE DE ALMEIDA E SILVA TAVARES |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença/concessão de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.240,00, atualizados pelo IGP-M a contar da data da sentença, suspensa, contudo, a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade de justiça.
A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta ter direito à concessão do benefício com base na prova médica presente nos autos e na natureza do trabalho desempenhado à época.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
Declinada da competência pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para este Tribunal Regional Federal por não se tratar de causa relacionada a acidente do trabalho, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Dos requisitos para a concessão do benefício
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (...)
Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.
Da incapacidade
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Do caso concreto
A qualidade de segurado não foi efetivamente contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência, não sendo pontos controvertidos na presente ação.
Quanto ao argumento da parte autora de que não possui capacidade laborativa, verifica-se que o laudo pericial é categórico ao afirmar que a artrose apresentada pela parte autora, de 56 anos, não implica incapacidade para seu trabalho de costureira.
Nesse passo, consigna o expert em sua conclusão à fl. 92:
"(...) a parte autora refere estar incapacitada para o trabalho desde 2005 por apresentar dores na coluna.
A autora é portadora de artrose, uma patologia crônica degenerativa que acomete as articulações e que se manifesta com dor e limitação da mobilidade articular como consequência do quadro álgico.
Ao exame físico não encontramos alterações que a incapacitem para o trabalho ou para atividades de vida independente.
Sob o ponto de vista de medicina do trabalho a autora não apresenta incapacidade laborativa"
Observo, por fim, que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo.
Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.
Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Considere-se, ainda, que o médico perito é assistente do juízo, em outras palavras assumiu compromisso perante esse juízo.
Em igual diapasão a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA. NOMEAÇÃO DE PERITO COM ESPECIALIZAÇÃO EM ÁREA DA MEDICINA DIVERSA. CRITÉRIO DA CONFIANÇA. RECUSA DOS NOMEADOS. 1. O perito, na condição de longa manus do magistrado, irá, com seu parecer, integrar a própria decisão judicial, tendo importância primordial na firmação do convencimento. Por isso, o sistema processual não poderia deixar de, como regra, prestigiar a nomeação realizada pelo juiz, norteada pelo critério, por natureza predominantemente subjetivo, da confiança. 2. Some-se a isso a circunstância de que cada unidade jurisdicional apresenta particularidades fáticas - inexistência ou sobrecarga dos especialistas que poderiam receber o encargo, sua proximidade às partes, inexistência de acesso à realização de exames laboratoriais de alta tecnologia etc. - de cuja complexidade não se apodera o Tribunal. 3. Ademais, é da jurisprudência que a perícia seja preferencialmente procedida por médico especialista na área objeto da controvérsia, o que pode não se mostrar possível ou conveniente em determinadas localidades. 4. Assim, deve-se respeitar, o quanto possível, a eleição feita pelo magistrado, somente alterável diante de impedimentos legais ou circunstâncias que firam a razoabilidade. 5. No caso, nada obstante a nomeação tenha recaído sobre profissional com especialidade em área da medicina diversa, não se pode perder de vista que depois de deferida a produção de prova técnica, sobrevieram duas recusas por ortopedistas que atuam na comarca em que tramita a ação (uma por sobrecarga de trabalho e outra em razão de o nomeado pertencer ao quadro funcional do INSS), não tendo o recorrente indicado a existência de outros ortopedistas ou traumatologistas em Frederico Westphalen/RS ou em comarca próxima habilitados perante a Justiça Estadual. 6. Ademais, a parte autora sujeita-se a perícia médica com o único intuito de avaliar o seu estado geral de saúde e verificar/comprovar a existência de incapacidade, e não para se submeter a tratamento médico, caso em que, por óbvio, seria conveniente acompanhamento de especialista. Precedente. 7. O perito tem o dever de cumprir escrupulosamente o ofício. Terá ele, necessariamente, de informar ao juízo caso não disponha de elementos para firmar o laudo, ocasião em que será solicitada a realização de exames médicos, ou, caso não disponha de conhecimento técnico para exarar parecer conclusivo, declinar da incumbência em favor de outro profissional, sob pena de ser substituído. 8. Agravo a que se nega provimento. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014024-98.2011.404.0000, 5ª Turma, Juíza Federal Cláudia Cristina Cristofani, por unanimidade, D.E. 27/01/2012).
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-ACIDENTE. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA.
1. A simples discordância da parte autora com as conclusões periciais, sem haver específica razão para tanto, não é o bastante para justificar a realização de nova perícia técnica. Afastada a possibilidade de anulação do decisum.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Hipótese em que o perito judicial concluiu no sentido da ausência de incapacidade para o exercício de atividades laborais, não é devido o benefício de auxílio-doença, tampouco o de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente".(AC nº 2009.72.99.002326-4/SC, Relator Juiz Federal Loraci Flores de Lima; DJ de 08/07/2010).
Estampa, ainda, a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA.
Não demonstrada pela perícia judicial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação.(TRF4ªR; AC0006650-02.2014.404.9999:/ SC; Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Relator: Des. Federal João Batista Pinto Silveira; D.E.09/07/2014).
Além disso, embora o julgador não esteja jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova (art. 436, do CPC), não há nos autos qualquer elemento que autorize o afastamento da prova técnica elaborada. E nesse passo, insta destacar que o documento da fl. 49, emitido por médico assistente da parte autora, não tem o condão de infirmar a conclusão da prova técnica, considerando que se limita a indicar condição informada pela própria parte.
Destarte, entendo que deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.
Conclusão:
A sentença julgou improcedente a concessão de benefício previdenciário. Foi improvido o recurso da parte autora, haja vista que o laudo da pericia judicial concluiu pela capacidade para o trabalho e que não há elementos de prova suficientes para autorizar conclusão diversa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019079-35.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00300716120108210070
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | IRENE DE ALMEIDA E SILVA TAVARES |
ADVOGADO | : | Paulo Antonio Gabbardo e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 16/11/2015 06:50:50 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Como se pode observar do exame dos autos, a controvérsia reside na apuração da alegada incapacidade de natureza ORTOPÉDICA e PSIQUIÁTRICA da parte autora (fls. 03/09). Entrementes, o perito judicial (médico do trabalho - fl. 90) limitou-se a apresentar ao juízo um laudo absolutamente lacônico diante da moléstia que acomete a parte autora, que anexou farta documentação clínica em sentido contrário (fls. 39/49). De fato, inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação do real estado de saúde do segurado que objetiva a concessão de benefício por incapacidade. A propósito do tema, leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris (Curso sobre perícia judicial previdenciária. Curitiba: Alteridade Editora, 2014, p. 32-33):Com efeito, o médico perito nomeado pelo Juízo, nada obstante - formalmente - atue como perito de confiança em processo judicial, tem o dever inderrogável de prestar todos os esclarecimentos de forma racional, de molde a permitir real debate sobre a prova que é crucial para os processos previdenciários por incapacidade.O perito não é um senhor absoluto erigido acima de todos os postulados processo-constitucionais. Não pode ser tido tampouco como um ser mítico que acessa o impenetrável e revela a verdade oculta e que somente por ele pode ser obtida. A prova técnica, como qualquer outra etapa processual, não pode ser arbitrária e assim será toda vez que não se mostrar devidamente justificada ou, tanto quanto possível, fundamentada em dados técnicos objetivos ou que possam ser obtidos por sua experiência profissional (não se pretende excluir aqui, evidentemente, o elemento subjetivo do exame pericial).Não se exigirá do perito, qualquer que seja sua especialidade, que realize diagnóstico para prescrição do tratamento, faça prognóstico da evolução clínica, oriente ou acompanhe o periciando (o que seria ideal numa perspectiva de atendimento não fracionado à pessoa), mas é atribuição do perito determinar, com a necessária fundamentação, a aptidão laboral para fins do benefício por incapacidade.O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando.Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando mais de valorações e suspeitas subjetivas do que de circunstâncias de fato (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 36).Nessa direção, também se manifesta a jurisprudência deste Colegiado:PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA PARA PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO MÉDICO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Insuficiente a perícia médica, elemento essencial para a verificação da incapacidade da postulante ao benefício de prestação continuada, determinada a anulação da sentença, com a reabertura da instrução para que seja produzido novo laudo médico pericial, com levantamento detalhado da moléstia, a ser elaborado por médico especialista, bem como as demais provas que as partes entenderem pertinentes. (AC nº 0019515-91.2013.404.9999, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, unânime, D.E. 28-01-2014).Por conseguinte, deve ser provido o recurso da parte autora, a fim de ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de perícia judicial por (ORTOPEDISTA e PSIQUIATRA) para avaliar, exaustivamente, a alegada incapacidade da parte autora.Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento à apelação da parte autora para anular o processo a partir da prova pericial.
Voto em 16/11/2015 19:06:14 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a divergência.
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