PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL E INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADAS. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por TEREZINHA DE MATOS LIMA, em 06-04-2011, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez, desde 30-07-2010, ou, subsidiariamente, do benefício de auxílio-doença.

Foram realizadas perícias médicas judiciais em 13-12-2011 (fls. 38-41) e em 16-10-2013 (fls. 64-66).

O juízo a quo, em sentença publicada em 19-04-2016 (fls. 90-96), julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer a qualidade de segurada especial da autora à época do requerimento administrativo, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade determinou suspensa em razão da AJG.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 98-110) pugnando a reforma do decisum, a fim de que lhe seja concedido benefício por incapacidade.

O INSS, por sua vez, apela do decisum alegando ausente a qualidade de segurada especial da demandante (fls. 111-112).

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

Benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

- Incapacidade

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foram realizadas perícias médicas pela Dra. Ana Cláudia Vasconcellos Azeredo, especialista em medicina do trabalho (fls. 38-41), em 13-12-2011, e pelo Dr. Gustavo Ghedini, especialista em ortopedia (fls. 64-66), em 16-10-2013, cujos laudos técnicos explicitam e concluem:

- Laudo das fls. 38-41:

a - enfermidades: diabetes mellitus não-insulino-dependente (CID 10 E11.9), obesidade (CID 10 E66.9), episódios depressivos não especificados (CID 10 E11.9), hipertensão essencial (primária) (CID 10 I10) e outros transtornos especificados de discos intervertebrais (CID 10 M51.8);

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

De acordo com a expert, sob o ponto de vista clínico-ocupacional, não há evidências clínicas de incapacidade laborativa, sendo que deve manter controle médico-ambulatorial regular e contínuo para a prevenção de complicações e estabilização do quadro clínico. Recomenda ainda que a parte autora mantenha o devido acompanhamento médico especializado, realizando os exames complementares de rotina, com uso das medicações prescritas (reavaliando o esquema medicamentoso, ou alterando sua posologia, conforme evolução), modificação postural, fisioterapia e dieta nutricional (para redução/controle do peso), a fim de melhorar e mais efetivo controle sintomático. Por fim, sugere a realização de perícia judicial na área de ortopedia.

- Laudo das fls. 64-66:

a - enfermidade: discopatia secundária a artrose degenerativa cervical e lombar (CID 10 M15.8)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial (multiprofissional);

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade temporária;

e - início da incapacidade: 2011, conforme data do raio x apresentado.

O segundo perito afirma que a demandante apresenta limitação funcional leve para a atividade de agricultora, referindo que apresenta dificuldade para agachar, pegar peso e deambular por longos trechos. Sugere afastamento por 6 meses para investigação, consignando que há possibilidade de cura para a patologia apresentada, com necessidade de acompanhamento de especialista em ortopedia e psiquiatria.

 

- Qualidade de segurado e carência

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, em sendo necessária, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e da Súmula 149 do STJ.

Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente as cópias de notas fiscais de produtor, em nome da requerente e/ou seu marido, datadas de 2009 e 2010 (fls. 12 a 15), e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea produzida em juízo (fls. 88-89), no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

 

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

- Termo inicial

 

O perito constatou que a incapacidade remonta a 2011, conforme raio x feito em 31-03-2011 e acostado aos autos à fl. 51.

Cabe ressaltar, no que tange à data do início da incapacidade fixada pelo perito (31-03-2011 - data do exame de imagem da coluna), que esta se encontra entre a data do requerimento administrativo do benefício de auxílio doença previdenciário, em 30-07-2010 (fl. 22), e o ajuizamento da ação, em 06-04-2011, fl. 02.

No caso, não há prova de que estava presente a incapacidade quando da decisão que negou o pedido de concessão do benefício (fl. 22), não sendo possível fixar o início da incapacidade naquela data. Da mesma forma, não é possível fixar a DIB em momento posterior ao indeferimento do benefício e anterior ao ajuizamento ação, dado que o INSS não tinha conhecimento da incapacidade da parte autora. Portanto, o termo inicial deverá ser fixado na data do ajuizamento da ação (tida como data do novo requerimento quando já havia incapacidade).

Assim, devido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do ajuizamento da ação, qual seja, 06-04-2011 (fl. 02).

 

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

 

Com base na perícia, o benefício poderia ser cancelado no prazo de 6 meses.

 

No caso, como já se disse, dos esclarecimentos do perito judicial exsurge que a incapacidade é temporária, mas a alta depende de investigação e tratamento com especialista em ortopedia e psiquiatra.

Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizado a indigitado tratamento e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

Em tais condições, impõe-se prover em parte o apelo da demandante, para determinar a implantação do auxílio-doença desde a data do ajuizamento da ação, ficando assentado, porém, que eventual cancelamento do benefício na via administrativa não poderá ocorrer sem que a parte autora recupere sua capacidade laboral, mediante a realização de tratamento adequado ou sem que seja reabilitada para função compatível com sua limitação física. De qualquer forma, havendo cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado da ação, a autarquia deve providenciar a comunicação de tal medida nos autos do processo.

 

 

O fato da autora, em seu depoimento pessoal, afirmar que seguiu exercendo atividades rurícolas, mesmo após constata a sua incapacidade laborativa, não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu a 5ª Turma deste Tribunal:

 

 - Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, e considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de reconhecer o seu direito ao benefício de auxílio-doença, desde a data do ajuizamento da ação (06-04-2011).

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.