| D.E. Publicado em 05/11/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013939-83.2014.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | SEBASTIÃO FERREIRA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Jose Emilio Bogoni e outros |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. AUSÊNCIA. FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CRITÉRIO ECONÔMICO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INACUMULATIVIDADE. ABATIMENTO DE VALORES.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Constatada incapacidade total e definitiva, deve ser analisado se à época em que esta foi diagnosticada e requerido o benefício administrativamente, detinha o autor a qualidade de segurado e preenchia a carência exigida.
Uma vez perdida a qualidade de segurado, vindo esse a reingressar no sistema, necessário que cumpra 1/3 das contribuições relativas à carência exigida à concessão do benefício pleiteado, sem o que não faz jus ao benefício.
Afastada a qualidade de segurado do autor, frente à existência de incapacidade e a realização de estudo socioeconômico, possível o exame do cabimento do benefício assistencial, com base no princípio da fungibilidade dos benefícios.
O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Em relação ao pressuposto econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 - LOAS estabelecia que seria considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, permitindo que o requisito econômico, para fins de concessão do benefício assistencial, seja aferido caso a caso.
Não pode haver a cumulação de benefício de prestação continuada com qualquer outro benefício previdenciário, com o que deve ser cancelado o benefício de auxílio-acidente a contar do deferimento do benefício assistencial, e abatidos seus valores das parcelas a serem recebidas a título de benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7783847v9 e, se solicitado, do código CRC 16C0E66B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 27/10/2015 16:57 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013939-83.2014.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | SEBASTIÃO FERREIRA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Jose Emilio Bogoni e outros |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações das partes autora e ré, além de remessa oficial, em ação ordinária ajuizada em 02-03-2011 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, sucessivamente, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente (pedido administrativo de auxílio-doença em 09-12-2010, fl. 32).
O INSS, em contestação, alega não satisfeitos os requisitos necessários aos benefícios pleiteados; quanto ao auxílio-acidente, comprova estar o autor percebendo o benefício com DIB em 01-12-1976 (fl. 76).
Designada perícia integrada e nomeado perito o médico Norberto Rauen, a parte autora interpôs agravo retido.
Realizada Audiência, o perito médico judicial respondeu aos quesitos do juízo (fl. 95).
A parte autora peticionou, requerendo a feitura de estudo social, a fim de ver examinado pedido de benefício assistencial, haja vista não preenchidos os requisitos à concessão dos benefícios previdenciários requeridos na inicial (ausência de carência), com o que o INSS não concordou, dizendo dever peticionar administrativamente o benefício.
O julgador monocrático, com base no princípio da fungibilidade, entendeu possível o exame do pedido de benefício assistencial, e para tal determinou a realização de estudo social (fls. 101-3).
Estudo social foi acostado aos autos (fls. 104-6).
O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado para condenar o INSS a pagar à autora o benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, desde a data do requerimento administrativo (09-12-2010), antecipando os efeitos da tutela para determinar a implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00; estipular atualização monetária e juros conforme a Lei 11.960/2009; condenar o requerido ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor da condenação, e das custas pela metade. Determinou a remessa dos autos a esta Corte, por força do reexame necessário.
O INSS, preliminarmente, requer a suspensão da medida antecipatória da tutela, por ausência dos requisitos do art. 273 do CPC. No mérito, diz que o autor poderia se enquadrar no conceito de pessoa doente, não no de deficiente. Quanto ao aspecto da renda per capita, refere que, somando-se a renda da mulher do autor, de R$ 850,00, o auxílio-acidente do autor, de R$ 200,00, e a renda auferida com o aluguel de três casas, de R$ 200,00 cada uma, obtém-se um total de R$ 1.650,00, o que afasta o limite legal objetivo. Acaso mantida a concessão do benefício, que teve a DIB fixada na DER do auxílio-doença indeferido, em 09-10-2010, entende que deve ser alterado o termo inicial para a data do estudo social, quando preenchido o requisito do benefício assistencial. Ainda, postula seja autorizado desconto dos valores recebidos a título de auxílio-acidente em período concomitante à percepção do amparo assistencial.
A parte autora recorre adesivamente, sustentado haver mantido a qualidade de segurado em razão da percepção do benefício previdenciário de auxílio-acidente, com o que lhe seria devida aposentadoria por invalidez. Insurge-se acerca dos índices aplicáveis à correção monetária, postulando o afastamento da Lei 11.960/2009.
Apresentadas contrarrazões pelas partes.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento à apelação da autora e desprovimento à apelação do INSS.
É o relatório.
VOTO
Do reexame necessário
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Da qualidade de segurado e da carência
No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.
Da incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fl. 95), em 01-11-2011, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:
a- enfermidade: comprometimento funcional sobre a coluna vertebral, com repercussão para membros inferiores e diabetes crônico, de longa data;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;
e - início da incapacidade: o perito afirma que desde 09-12-2010 o mesmo quadro incapacitante estava presente, se estendendo até a época da perícia.
Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.
Do termo inicial
A perícia constatou que a incapacidade teve início em 09-12-2010, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.
Resta perquirir se nesta data o autor ainda mantinha a qualidade de segurado.
Conforme dados do CNIS, o autor teve recolhidas contribuições na condição de empregado celetista nos períodos de: 15-03-1976 a 16-06-1977, 01-06-1982 a 17-11-1982 e 01-09-1985 e 19-02-1986. Somente veio a verter contribuições novamente em 07/2009 e 10 a 11/2009 (3 contribuições), portanto, não recolheu o número suficiente de contribuições (1/3) para cumprir com a carência exigida para o deferimento dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (12 contribuições), conforme art. 24 c/c art. 25 da Lei 8.213/91.
A tese da parte autora é de que, estando em benefício de auxílio-acidente desde 1976, incidiria o inciso I do artigo 15 da Lei 8.213/91, o qual dispõe:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefícios;
Tenho que, tratando-se o auxílio-acidente de benefício de caráter indenizatório, que não substitui o trabalho como fonte de subsistência - como o são o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez - não pode ser computado como tempo de serviço. A Lei nº 8.213/91 é expressa ao prever, em seu art. 55, II, quais os benefícios podem ser computados para fins de tempo de serviço: auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, desde que intercalados com tempo de atividade laboral. Dentre eles não está incluído o auxílio-acidente.
Neste mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO EM GOZO EXCLUSIVO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTAGEM PARA EFEITOS DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O período em gozo exclusivo de auxílio-acidente, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, não pode ser considerado para efeitos de carência, uma vez tratar-se de benefício de caráter indenizatório, que não tem o condão de substituir o salário-de-contribuição ou os rendimentos do trabalho do segurado.
(TRF4, AC 0006585-53.2009.404.7001, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 14/10/2010)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. CÔMPUTO COMO CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
É incabível o cômputo, como carência ou tempo de serviço, do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-acidente, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista que se trata de benefício de caráter indenizatório e que não substitui o salário-de-contribuição ou os rendimentos do trabalho do segurado.
(TRF4, AC 5001116-46.2011.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, D.E. 12/07/2012)
Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora.
Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez não pode ser deferido ao autor por falta de carência e qualidade de segurado.
Princípio da Fungibilidade
Embora o autor tenha postulado na inicial benefícios previdenciários por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente), como já foi dito, não detém a qualidade de segurado necessária à concessão de tais benefícios.
Em tais condições, e presente o princípio da fungibilidade dos benefícios, possível, diante da prova produzida nos autos, questionar o enquadramento do caso concreto em hipótese diversa daquela figurada na inicial, no caso, do benefício assistencial a pessoas portadoras de deficiência. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus.
Nesse sentido:
AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FUNGIBILIDADE. AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS QUE VISEM A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS DECORRENTES DE INCAPACIDADE LABORAL. Em face da fungibilidade entre as ações em que demandados benefícios de incapacidade, requerido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mas verificado direito ao auxílio-acidente, é de ser concedido este desde o cancelamento daquele, em face de laudo atestando que da consolidação de lesões decorrentes de acidente resultaram sequelas que implicam redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-69.2013.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/05/2013)
Portanto, correta a sentença que examinou a possibilidade de ser deferido o benefício assistencial ao autor.
Do benefício assistencial devido à pessoa com deficiência:
À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Do conceito de família:
O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
Da condição socioeconômica:
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).
Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".
Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.
Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.
Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.
Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.
Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.
Do caso concreto:
A parte autora nasceu em 12-03-1951, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 09-12-2010, com 51 anos de idade.
Como já analisado acima, a incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial, apontada incapacidade total e definitiva para o trabalho desde a data do requerimento administrativo do auxílio-doença.
Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (fls. 104-6), realizado em 15-08-2012, informa que o requerente mora com sua esposa, Maria de Lurdes, de 65 anos, aposentada, e mais 7 netos, todos menores.
A renda familiar advém dos ganhos da esposa, provenientes de sua aposentadoria, no valor de R$ 850,00, do auxílio-acidente do requerente, no valor de R$ 190,00, da bolsa família da neta de 3 anos, no valor de R$ 230,00, do aluguel de 3 casas para seus filhos, pelo valor de R$ 200,00 cada uma, o que totaliza R$ 1.870,00.
Inicialmente, consigno que o Regulamento do Benefício de Prestação Continuada (Decreto nº 6.214/07) dispõe no art. 4º, § 2º, II, que não serão computados como renda mensal bruta familiar os valores oriundos de programas sociais de transferência de renda. Em razão disso, não devem ser incluídos no cômputo da renda bruta familiar os valores oriundos da bolsa família, restando uma renda familiar de R$ 1.630,00.
A par do conceito legal vigente à época do requerimento administrativo, tenho que esse não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família. Assim, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19.).
Disso resulta que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto. No caso, devem ser considerados os 7 netos que vivem à expensas do casal de avós para o cálculo da renda per capita. Assim, da renda total dividida pelos 9 membros da família, obtém-se o valor de R$ 182,22, pouco mais de ¼ de um salário mínimo à época (R$ 622,00/4=R$ 155,50). Não foram relatados gastos mensais com água, luz, gás, alimentação vestuário, medicamentos e outros, que certamente existem, e devem ser considerados. Portanto, reconhecido o direito ao benefício, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social
Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a implantação do benefício desde a data do requerimento administrativo do auxílio-doença, observada a prescrição quinquenal.
Da inacumulatividade do benefício assistencial com o auxílio-acidente
O art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93 proíbe a cumulação de benefício assistencial com qualquer espécie de benefício previdenciário no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INACUMULATIVIDADE COM OUTRO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Segundo o art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, não pode haver a cumulação de benefício de prestação continuada com qualquer outro benefício previdenciário.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 916.365/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 12/05/2008)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. CONCLUSÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DO DECISUM.
AUXÍLIO-ACIDENTE E BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ACUMULAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 20, § 4º DA LEI 8.742/93. CARÁTER ASSISTENCIAL. VEDAÇÃO EXISTENTE DESDE SUA INSTITUIÇÃO. DENOMINAÇÕES DIVERSAS. PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(...)
III - A inacumulabilidade do benefício de prestação continuada com quaisquer outros benefícios de cunho previdenciário, assistencial ou de outro regime foi inicialmente disciplinada no artigo 2º, § 1º da Lei 6.179/74.
IV - O artigo 139 da Lei 8.213/91, expressamente revogado pela Lei 9.528/97, manteve provisoriamente o benefício, vedando sua acumulação no § 4º do aludido artigo.
V - Atualmente, o artigo 20, § 4º da Lei 8.742/93 disciplina a quaestio, vedando a acumulação do benefício de prestação continuada, - intitulado ainda de benefício assistencial ou amparo social -, com quaisquer outros benefícios.
VI - Apesar da sucessão de leis, a inacumulabilidade do benefício de prestação continuada com quaisquer outros benefícios se manteve incólume, dado seu caráter assistencial, e não previdenciário, conforme previsto no artigo 203, V da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 8.742/93.
VII - Escorreito o acórdão recorrido, pois a despeito da vitaliciedade do auxílio-acidente concedido nos termos da Lei 6.367/76, sempre foi vedada a acumulação do benefício de prestação continuada com qualquer outro benefício, desde sua instituição com denominação diferente, mas com intuito de proteção social aos hipossuficientes.
VIII - Recurso especial conhecido, mas desprovido.
(REsp 753.414/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 426)
Dessa forma, a partir da concessão do benefício assistencial ao portador de deficiência ao autor, em 09-12-2010, ele não mais faz jus ao auxílio-acidente, devendo ser descontados do pagamento das parcelas devidas a título do benefício assistencial o valor recebido em função daquele benefício; portanto, o auxílio-acidente deixa de ser devido a contar da concessão do benefício assistencial.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Correção monetária e juros moratórios
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios:
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Custas processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).
Antecipação dos efeitos da tutela:
Confirmado o direito ao benefício e inalterados os requisitos para a concessão, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
Conclusão:
À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de determinar o desconto dos valores recebidos a título de auxílio-acidente quando do pagamento das parcelas do benefício assistencial.
Explicitado que a base de cálculo dos honorários advocatícios é composta das parcelas vencidas até a prolação da sentença.
Prequestionamento
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013939-83.2014.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00013685220118240022
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | SEBASTIÃO FERREIRA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Jose Emilio Bogoni e outros |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 532, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7921097v1 e, se solicitado, do código CRC E5CEAAC7. | |
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