PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0016741-20.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.

 

Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo.

 

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Insurge-se o INSS contra a decisão que determinou a tutela antecipada.

Nego procedência ao agravo retido, pois entendo como indevida a restituição dos valores recebidos pela parte autora a título de antecipação de tutela/liminar. Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

 

Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

 

Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:

 

De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.

 

Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé e por determinação de autoridade estatal.

 

É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé,se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência dedevolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

 

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial neste sentido:

Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, dispensa-se, na espécie dos autos, a devolução dos valores recebidos por força da tutela antecipada ora revogada.

 

Cabe referir, ainda, que o REsp nº 1.401.560/MT, representativo de controvérsia, não transitou em julgado, não vinculando, por hora, as decisões desta Corte, bem como que o REsp nº 1.384.418/SC não diz respeito precisamente à questão dos segurados do INSS.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

Frise-se, outrossim, que, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo) independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural por 12 meses, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou ao início da incapacidade.

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

 

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado especial da parte autora.

Quanto da inexistência da qualidade de segurado especial, não tem cabimento tal afirmativa, visto que há irrefutável início de prova material (fls. 19/30), corroborado por prova testemunhal (fl. 244), ademais, a qualidade de segurado sequer foi o que ensejou a negativa administrativa (fl. 32).

No tocante à incapacidade, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo (fls. 117/122, 137 e 145), é possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, reforçada pela sua idade atual (67 anos), o que justificaria a concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora. Contudo, inexistindo recurso da parte autora no ponto, deve ser mantido o benefício fixado na sentença sob pena de reformatio in pejus

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 2008, é devido o benefício desde a data do requerimento na esfera administrativa, ocorrido em 30/04/2009 (fl. 32).

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 30/04/2009 (DER), impondo-se a manutenção da sentença.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

  

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Confirma-se a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença, adequando-se, as custas processuais e os consectários. 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.