PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5015707-51.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (de 27/01/2017) que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, deferindo-o por três meses.

 

Apela a parte autora, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando imprecisão nas colcusões do laudo pericial.

 

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo, Dr. Márcio Telesca, especializado em ortopedia (Evento 2 - PET55), em 21/03/2016, é possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença enquanto perdurar a incapacidade.

 

Observo, outrossim, que o perito do juízo foi extremamente conservador ao apontar a data de início da incapacidade, considerando como de incapacidade apenas o período correspondente ao pós-operatório da cirurgia que a autora efetuou no pulso esquerdo, embora tenha apontado incapacidade por "pós-operatório tardio" do ombro. Ocorre, no entanto, que a apontada lesão no ombro foi uma das causas clínicas apontadas pela parte autora, que gozou de auxílio-doença administrativamente até 02/09/2014, quando foi cessado o recebimento do benefício. Há nos autos inúmeros atestados médicos que demonstram que havia incapacidade à época da cessação administrativa (Evento 2 - OUT9), por pós-operatório do ombro da demandante, ponto que merece a devida consideração. A autora teve, mais recentemente, que se submeter a procedimento cirúrgico para corrigir os problemas não solucionados em tratamento conservador no pulso esquerdo. Evidente, portanto, que a incapacidade era existente à época da cessação do benefício na esfera administrativa, persistindo durante o curso do processo, razão pela qual o auxílio-doença é devido desde a cessação (em 02/09/2014).

 

Ressalte-se, ainda, que inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 24/09/2014.

 

 

No que tange à possibilidade do cancelamento administrativo de benefício de auxílio-doença por meio da chamada "alta programada", isto é, a fixação da data de cessação do benefício, independentemente da realização de nova perícia médica, entendo que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, não é lícito à autarquia previdenciária cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de término da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da seguradora. Se o beneficiário não comparecer à perícia já designada ou mesmo deixar de procurar o INSS para agendar o procedimento, com vista a obter a prorrogação do benefício, deve a autarquia instalar o competente processo administrativo antes de determinar o cancelamento do amparo.

 

Ademais, ausente exame pericial que identifique retorno da capacidade laborativa do segurado, o cancelamento do benefício poderá, em tese, impor grave prejuízo ao beneficiário, desde que este ainda não esteja apto para retornar às suas atividades laborais.

 

Os arts. 60 e 62 da LBPS prescrevem que o segurado deve permanecer em gozo do benefício de auxílio-doença enquanto estiver incapacitado.

 

Nesse particular, convém citar a disposição contida no § 10º do art. 60 da LBPS, incluído pela recente MP 739/2016, verbis:

 

 

Tal texto foi repetido na MP 767/2017, como §13º do art. 60 da LBPS.

 

Cumpre esclarecer, ainda, que a nova avaliação das condições de saúde do beneficiário torna-se imprescindível à medida que lhe possibilita tomar ciência das conclusões médicas que levaram à cessação de seu benefício, permitindo, assim, a fundamentação de possível recurso contra a decisão de cancelamento do benefício.

 

Assim, uma vez pacificado que a Autarquia Previdenciária deverá realizar nova perícia, para só então reconhecer eventual recuperação da capacidade laborativa do segurado, no caso concreto, faz jus a parte autora à manutenção do benefício de auxílio-doença até, ao menos, a realização do indigitado exame pericial que venha a comprovar eventual retorno da aptidão laboral.

 

Acrescente-se a isso que a medicina não é uma ciência exata, não podendo estabelecer prazo determinado para recuperação da incapacidade tendo em vista que o prognóstico poderá não se confirmar, não estando de acordo com a evolução da doença. Entendo, pois, que tal previsão deve servir como parâmetro para a realização do novo exame, mas não para o cancelamento do benefício.

 

Portanto, deve ser provido parcialmente o apelo da parte autora no ponto, ressaltando-se que a alta somente possa ser declarada após submeter o segurado a nova perícia médica.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 02/09/2014 (data de cessação do benefício na esfera administrativa), impondo-se a reforma da sentença.

 Honorários advocatícios recursais

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

Implantação do benefício 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Conclusão 

 

Reforma-se a sentença apenas no que diz respeito à DIB e à exclusão do comando de alta programada do benefício, determinando-se sua imediata implantação, ressaltando-se que a alta somente possa ser declarada após submeter o segurado a nova perícia médica. Verba honorária majorada em obediência ao art. 85, §11, do NCPC.

 

Dispositivo 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.