PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5011399-40.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ADILSON PATEK ajuizou ação ordinária contra o INSS em 15maio2013, postulando restabelecimento de auxílio-doença, dese 21jun.2012, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

 

A sentença (Evento 67-SENT1) julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em dez por cento do valor atribuído à causa, verbas cuja exigibilidade ficou suspensa em razão da concessão de AJG.

 

O autor apelou (Evento 73-OUT1), afirmando, em síntese, estarem presentes os requisitos para fruição de benefício por incapacidade.

 

Com contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.

 

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

 

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

 

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

 

Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza qeu a carência seja de pelo menos quatro meses.

 

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

 

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

 

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

 

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O CASO CONCRETO

 

Os requisitos de carência e qualidade de segurado estão preenchidos, tendo em conta que, conforme cópia da CTPS, o autor manteve vínculo empregatício contínuo de 1ºmar.2000 até o ajuizamento da ação, pelo menos, na função de auxiliar de serviços gerais junto à Prefeitura de Cândido de Abreu/PR, sendo vinulado ao RGPS.

 

No tocante ao requisito da incapacidade para o trabalho, o laudo médico pericial produzido (Evento 33-LAUDPERI1), informa que o autor é portador de processos degenerativos no pescoço e na cintura e instabilidade na quinta vértebra lombar, que produzem crises de dor e limitam atividade com o tronco, cintura e coluna, bem como diminuição da força muscular.  É informado que o autor não tem condições de exercer a sua atividade habitual, pois a diminuição da capacidade laboral, em períodos de crise, supera os 60%. É mencionado que a moléstia retroage a 2010, e a data do início da incapacidade foi fixada em fevereiro de 2012. Como conclusão, o perito informa que o autor está incapaz para certos tipos de trabalho, inclusive o seu, sendo possível o exercício de atividades que não requeiram esforço físico.

 

Conforme o ofício apresentado pelo Município empregador ao INSS em 7jul.2014 (Evento 45-OFÍCIO/C1), as funções habituais do demandante são "colaborar na construção e reconstrução de bueiros e pontes no interior do município, manejando pás, picaretas, motosserras, além de auxiliar na colocação de manilhas, tubos de concreto, e outros materiais pesados. No entanto, por razões de saúde, ultimamente tem sido designado para tarefas mais leves". É dito ainda que "acreditamos que possa ser designado para funções de vigia ou similar, que não exigem grandes esforços físicos, a exemplo do que aconteceu com outro servidor contratado para o emprego de auxiliar de serviços gerais e que foi readaptado para as funções de vigia por recomendações médicas ou pelo INSS, segundo informações".

 

Após, foi apresentado outro ofício, datado de 15abr.2015, enviado à Agência do INSS em Pitanga/PR (Evento 96-OFÍCIO C/2), onde é dito que "o referido empregado passou a ser designado para atividades mais leves, mas, mesmo assim, suas condições físicas não permitiram que as desenvolvesse a contento, sendo na maior parte do tempo dispensado para buscar socorro médico, até que, atualmente, não pode mais comparecer ao trabalho, Por esses motivos, solicitamos que essa entidade adote medidas urgentes para conceder-lhe o amparo devido, uma vez que esta municipalidade está legalmente impedida de remunerar servidores sem a necessária contrapartida de trabalho".

 

Em que pesem as informações constante do último ofício, considerando a idade do autor (51 anos, nasceu em 27nov.1964, Evento 1-OUT3), e as informações anteriormete fornecidas pelo empregador, a readaptação para outra função que não exija esforço físico é teoricamente possível, tanto que o vínculo empregatício se manteve, mesmo após a cessação do auxílio-doença. Portanto, não stão presentes, neste momento, os requisitos para deferimento de benefício por incapacidade, devendo ser mantida a sentença. Ressalte-se que nada impede que o autor requeira futuramente a concessão de benefício por incapacidade, caso comprovada alteração do quadro fático.

 

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

O eminente Relator nega provimento ao recurso da parte autora:

 

 

 

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto,  do conjunto do laudo (Evento 33.1) e dos atestados médicos e ofícios remetidos pela Prefeitura Municipal empregadora (eventos 45 e 96), que reportam as atividades nas quais tentou-se reabilitar o autor, depreende-se que o demandante (auxiliar de serviços gerais, 51 anos) está total e definitivamente incapacitado para o trabalho que tanto esforço lhe exige desde fevereiro de 2012.

 

Com efeito, as inúmeras tentativas de reabilitação foram infrutíferas e a manutenção do vínculo com o poder público municipal não inviabiliza a concessão do benefício, porquanto o autor necessitava sobreviver ao longo dos últimos três anos. Nessa exata linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência da Quinta Turma:

 

 

 

 

 

 

  

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade definitiva, devendo ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde 21/06/2012 (DER) - evento 13.3, impondo-se a reforma da sentença, inexistindo prescrição quinquenal, visto que esta ação foi ajuizada em 15/05/2013 (evento 1).

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

  

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

  O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 Implantação do benefício

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

 Prequestionamento

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 Conclusão

 

Reforma-se a sentença para conceder à parte autora aposentadoria por invalidez, desde 21/06/2012 (DER), bem como para determinar a implantação do benefício.

 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2016, na seqüência 122, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.