PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. NÃO ATENDIDOS. CAPACIDADE LABORATIVA. PERÍCIA JUDICIAL. CONTRADIÇÃO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006566-71.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

APELANTE: ANDRESA ACOSTA RIVERO

ADVOGADO: Marco Antonio de Lima

ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez ajuizada por ANDRESSA ACOSTA RIVERO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Narra que: é agricultora e sempre trabalhou em economia familiar; não possui escolaridade suficiente (ensino fundamental incompleto) para laborar em outras atividades; está acometida com Pseudoartrose do fêmur direito, ausência de consolidação da fratura, fratura da diálise do fêmur. Recebeu auxílio-doença de 6-9 a 6-11-2008. Suas doenças são sequelas de um acidente automobilístico. Requereu novo benefício em 23-12-2008, indeferido por ausência de incapacidade. Entende que preenche todos os requisitos para o recebimento dos benefício.

Instruído o feito, sobreveio sentença de improcedência do pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios ao INSS, fixados em um salário mínimo, suspensa sua exigibilidade em face da AJG.

Preliminarmente, a autora alega cerceamento de defesa por indeferimento de complementação de prova pericial (Evento 105). Sustenta que o perito emitiu o laudo com base nas condições físicas da autora em 2015 (data do laudo) e não em suas condições em 2008 (DER). Aduz que os documentos acostados aos autos comprovam que a autora estava totalmente incapacitada para o trabalho quando da DCB do benefício anterior em 2008. Aponta que o perito não se pronunciou acerca da incapacidade da autora no período indicado (logo após o cancelamento do benefício).

Ressalta que o perito verifica que a autora tem marcha claudicante, mas, de forma contraditória, assevera sua capacidade plena para o trabalho rural. Observa que há documentos médicos nos autos atestando que a autora possui pseudoartrose, ou seja, sua fratura não está total e devidamente consolidada, o que leva a crer que não há capacidade total para o trabalho habitual. Discorre que os quesitos foram postos para questionar as condições da autora em 2008, e o perito sempre responde quanto às condições da autora no presente.

Também refere que o próprio perito esclarece que não teve acesso completo aos autos, deixando o laudo, portanto, inconclusivo. Salienta que não foi considerado o fato de que em 28-3-2011 a autora realizou cirurgia, devendo permanecer afastada do serviços por 60 (sessenta) dias à época. Assim, conclui-se claramente que o perito não responde os quesitos a partir da leitura completa dos documentos médicos anexados.

Requer reforma da sentença por reconhecimento de cerceamento de defesa por ausência de respostas do perito por não ter acesso aos autos, pela ausência de prova oral requerida pela parte, pela ausência de respostas a quesitos específicos. Requer sejam os autos baixados para complementação da instrução ou julgados procedentes os pedidos da inicial.

Com contrarrazões, vieram os autos este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por MARCOS JOSEGREI DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000966478v7 e do código CRC 38632748.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006566-71.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

APELANTE: ANDRESA ACOSTA RIVERO

ADVOGADO: Marco Antonio de Lima

ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

MÉRITO

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

CASO CONCRETO

A sentença monocrática (evento 123) julgou improcedente o pedido de concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez por entender que a autora está capaz para o trabalho e, consequentemente, apta para prover seu sustento.

No caso concreto, foi realizada perícia médica na segurada (eventos 73 e 101), em 23-9-2015, em que, após exame físico e análise do seu histórico de saúde, o perito concluiu que a autora está apta ao trabalho, atestando Periciada com sequela de fratura de fêmur, apesar de existir a doença, periciada está apta para o trabalho. Possui força muscular preservada em membros superiores e inferiores, senta e levanta, possui capacidade para carregar carga, realizar atividades de esforço repetitivo.

APELAÇÃO DA PARTE AUTORA

A autora apela sustentando que se mantém incapacitada mesmo após o cancelamento do auxílio-doença em 2008. Refere que apresentou documentação médica comprovando que há anos realiza tratamento para recuperação de fratura no fêmur, apresentando Pseudoartrose. A autora observa que não pode realizar esforços físicos. Julga que o laudo foi lançado de forma contraditória com os documentos apresentados. Entendo que a autora tem razão em seus argumentos e seu apelo deve ser acolhido. Pois bem.

A autora recebeu auxílio-doença de 6-9 a 6-11-2008 em razão da fratura do fêmur (Evento 1, OUT5). Entretanto, ao contrário do que alega o INSS, a autora, aparentemente, ainda permaneceu sob tratamento médico, isso é o que demonstra a indicação de nova cirurgia para retirada de haste no fêmur (Evento 1, OUT28) posteriormente realizada em 28-3-2011 (Evento 1, OUT23, fl. 2, OUT30, OUT31, OUT32, OUT33, OUT34).

A autora tem razão em alegar que os quesitos não foram respondidos para considerar o período imediatamente posterior à DCB do benefício anterior, sempre respondendo de maneira genérica que houve um período de incapacidade (sem fixá-lo), afirmando que no momento da perícia a autora tinha capacidade para o trabalho (sem afirmar se em 2008 havia incapacidade ou não).

Ainda, consta no laudo a declaração do perito de não ter meios objetivos para avaliar o tempo de incapacidade pretérito por estar com restrição de visualização dos documentos no processo, o que corrobora com o argumento da autora de que o laudo é inconclusivo.

Ainda que o perito judicial seja médico e este Relator seja formado em outra área de conhecimento, reputo deva ser analisado o caso em concreto em toda sua extensão. Acima foram elencados os documentos trazidos pela autora que, em princípio, contradizem o afirmado pelo perito de que a autora está plenamente capaz para suas lides habituais da agricultura.

De fato, não seria equivocado supor que são muitos exames e atestados a demonstrar que a conclusão do perito está contrária aos documentos dos autos. No entanto, apenas um médico especialista poderia afirmar se há ou não esse desacordo. Assim, para garantir direitos da parte autora e objetivando o deslinde justo da ação, entendo necessária a anulação da sentença, com reabertura da instrução para realização de nova prova pericial, com médico devidamente habilitado na patologia em questão (ortopedista), o que vai esclarecer o real estado de sua saúde e demonstrar a existência ou não de quadro incapacitante.

No que se refere ao cerceamento por falta de audiência, novamente tem razão a autora. Foi marcada audiência para depoimento da autora e oitiva de testemunhas (Evento 26) elencadas na inicial (Evento 1, INIC1).

A autora retificou o endereço de uma de suas testemunhas, mantendo o requerimento de prova oral (Evento 33), reforçado em embargos de declaração (Evento 34). O juízo cancelou a audiência marcada, determinando nova intimação da testemunha e posterior designação de audiência de instrução e julgamento (Evento 36).

A autora reitera oitiva de testemunhas (Eventos 81 e 102). No entanto, o juízo apresenta despacho para que as partes se manifestem acerca de produção de prova em audiência (Evento 105). A autora novamente reitera seu interesse na oitiva (Evento 111).

Após a última manifestação de interesse da autora, o processo foi concluso para sentença. Em todos os despachos proferidos pelo juízo houve decisão acerca apenas de complementação de perícia, ainda que a parte autora sempre apresentasse demandas quanto ao laudo e quanto à oitiva, a decisão se estendia tão-somente ao requerimento de complementação dos quesitos, deixando sempre em aberto, portanto, a marcação de data para audiência de prova testemunhal.

Logo, também a audiência requerida deve ser realizada com as testemunhas já elencadas.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelação: julgada procedente para anular a sentença com reabertura da instrução processual, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5006566-71.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

APELANTE: ANDRESA ACOSTA RIVERO

ADVOGADO: Marco Antonio de Lima

ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. auxílio-doença. REQUISITOS para concessão. não atendidos. capacidade laborativa. PERÍCIA JUDICIAL. contradição com documentos acostados. anulação da sentença. realização de nova perícia. audiência requerida. realizar.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Cabe ser anulada a sentença e reaberta a instrução para nova perícia médica com especialista quando constatada contradição entre os documentos médicos apresentados pela parte autora e a conclusão pericial.

3. Para o exato alcance dos fatos trazidos ao processo, cabe ser anulada a sentença e devolvido os autos à instrução processual quando verificado ser necessária a oitiva de testemunhas citadas ao longo do processo, mormente quando requerida sua oitiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 09 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por MARCOS JOSEGREI DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000966480v6 e do código CRC 2cd5a405.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019

Apelação Cível Nº 5006566-71.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUSTENTAÇÃO ORAL: Marco Antonio de Lima por ANDRESA ACOSTA RIVERO

APELANTE: ANDRESA ACOSTA RIVERO

ADVOGADO: Marco Antonio de Lima

ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

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