Apelação Cível Nº 5001042-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ANA PAULA MARTINI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ana Paula Martini interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente ação ordinária, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença na modalidade parental, tendo em vista não poder trabalhar em função da doença de seu filho, que necessita de seu auxílio permanente. A autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (evento 3 - SENT8)
Sustenta a autora, em síntese, que o auxílio-doença parental consiste em benefício pecuniário ao segurado que, devido às consequências da doença de seu dependente, necessite se afastar do trabalho. Requer que o presente caso seja decidido com base na analogia com normas que regulam situações similares, nos princípios gerais do direito e nos costumes locais. Entende que o caso em tela equipara-se a previsão da Licença por motivo de Doença em Pessoa da Família dos servidores públicos federais, instituída pelo artigo 83 da Lei 8.112, que reflete os mesmos fundamentos do auxílio-doença parental. Pugna pela reforma do julgado, a fim de que seja julgado procedente o seu pedido.
O prazo para contrarrazões transcorreu in albis, vindo os autos a este Tribunal.
VOTO
Auxílio-doença parental
A autora postula o benefício de auxílio-doença parental em razão de seu filho necessitar, segundo alega, de assistência permanente.
No caso concreto, não existe controvérsia acerca da necessidade de cuidados especiais para o filho da autora, portador de AME do tipo II. Todavia, não há previsão na legislação previdenciária, até o momento, de hipótese de concessão de qualquer espécie de benefício, tampouco de auxílio-doença para o caso.
A legislação previdenciária estabelece cobertura pela Previdência Social contra lesões à saúde e redução da capacidade laborativa do próprio segurado. Os requisitos necessários para a concessão dos referidos benefícios estão previstos nos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não há possibilidade de pagamento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez para quem, como a autora, desfruta de condições físicas para o desempenho de trabalho remunerado.
A autora, contudo, sustenta o contrário, ou seja, que deve se tornar beneficiária de prestação previdenciária (auxílio-doença) sob o argumento de que é indispensável para os cuidados de seu filho, acometido de grave doença. Por isso, não poderia trabalhar.
Ainda que de lege ferenda se possa conceber a possibilidade de proteção social a menor, no caso aqui, o filho da autora, a partir da ampliação do rol de benefícios previdenciários previstos em lei, atribuição de competência concorrente da União (art. 24, XII, da Constituição Federal), é certo que, conformados os limites aos que se encontram na legislação de regência (Lei nº 8.213), não cumpre a autora, em nome próprio, os requisitos formais para a outorga de qualquer dos que têm na incapacidade a sua razão de ser.
Destaque-se, aqui, que toda a evolução legislativa contempla a enfermidade pessoal como pressuposto inafastável para a fruição de qualquer dos benefícios por incapacidade.
A doença, como elemento fundamental para o deferimento da aposentadoria por invalidez (Subseção I) e do auxílio-doença (Subseção V), da Seção V da Lei nº 8.213, permeia todas as disposições normativas pertinentes.
O sentido conceitual de cada palavra utilizada na construção da estrutura lógica das referidas prestações da seguridade social (reabilitação, exame médico-pericial, agravamento, lesão, invalidez, recuperação, cessação, por exemplo) só mantém coerência diante do pressuposto básico da presença de patologia que diretamente impossibilite o próprio segurado de exercer, temporária ou definitivamente, atividade profissional.
Ora, o que pretende aqui a autora é, à margem de qualquer razoável compreensão finalística de exclusivos e delimitados contornos determinados claramente pelo legislador, elastecer o alcance do significado de incapacidade, indissociável como deve ser de qualquer restrição pessoal de ordem física ou psíquica, para albergar alegado impedimento de não poder abandonar seu filho, em nenhum instante de cada dia.
A despeito de reconhecer, conforme a narrativa dos fatos, a imposição de limites objetivos que as circunstâncias particulares da saúde de seu descendente podem lhe impor para que tenha vida normal, não lhe cabe alegar incapacidade de trabalhar, de que resultaria aposentadoria ou auxílio-doença, se a ela não se reúne a elementar premissa de presente debilidade própria.
O pedido da autora, assim, deduzido com prejuízo da natural compreensão das normas em vigor, converge para o propósito de obter benefício de auxílio-doença sem doença particular ou, sob enfoque distinto, benefício de auxílio-doença tendo por destinatário não a própria segurada, mas, indiretamente, terceiro.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por mais de uma ocasião já afastou a tese da autora, em situações assemelhadas:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. A falta da prova da incapacidade para o exercício de atividade laboral, ou da qualidade de segurado ou do cumprimento da carência na data de início da incapacidade, impede a concessão de benefício. 3. O auxílio-doença parental não encontra previsão legal, sendo descabida a pretensão de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, para criação de benefício sem a devida fonte de custeio. (TRF4, AC 5000067-92.2020.4.04.7027, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 19/10/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. O benefício de auxílio-doença parental não encontra amparo na legislação previdenciária em vigor, não cabendo ao Poder Judiciário a criação ou majoração de prestações previdenciárias sem a devida fonte de custeio, tampouco a atuação como legislador positivo. 2. Apelação improvida. (TRF4, AC 0010484-76.2015.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, D.E. 25/01/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. NÃO ATENDIDOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. AJG. INEXIGIBILIDADE TEMPORÁRIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Os requisitos para deferimento de benefício por incapacidade devem ser cumpridos pelo próprio segurado. 3. O auxílio-doença parental não encontra previsão legal, sendo descabida a pretensão de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, para criação de benefício sem a devida fonte de custeio. 4. Improvido o recurso da parte autora, majora-se a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor da causa atualizado, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, suspendendo-se a sua exigibilidade temporariamente em face do benefício da assistência judiciária gratuita. (TRF4, AC 5018162-52.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/07/2020)
Em oportunidade anterior, sob o fundamento de que devem ser observados os princípios da reserva legal, da distributividade e da regra de contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.446 (Tema 1.095), já decidira que somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, motivo pelo qual foi julgada imprópria a extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213 a beneficiários de outras modalidades de aposentadoria.
Do mesmo modo, mais especificamente quanto à concessão de auxílio-doença parental, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, não sem antes destacar o louvável intuito de proteção das pessoas que precisam de auxílio permanente de terceiros, reafirmou a impossibilidade de extensão do benefício a hipótese não prevista em lei:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado no sentido de que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias. Inteligência do decidido nos Temas 503 e 1.095 da Repercussão Geral. II – Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 1337709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022).
Portanto, não merece prosperar o recurso de apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% (vinte por cento) o valor de R$ 1.000,00 arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em razão do deferimento da justiça gratuita.
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5001042-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ANA PAULA MARTINI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL.
1. A concessão de auxílio-doença pressupõe a incapacidade pessoal para o exercício de seu próprio trabalho ou sua atividade, por período superior a 15 (quinze) dias.
2. A doença, como elemento fundamental para o deferimento da aposentadoria por invalidez (Subseção I) e do auxílio-doença (Subseção V), da Seção V da Lei nº 8.213, permeia todas as disposições normativas pertinentes.
3. O sentido conceitual de cada palavra utilizada na construção da estrutura lógica das referidas prestações da seguridade social (reabilitação, exame médico-pericial, agravamento, lesão, invalidez, recuperação, cessação, por exemplo) só mantém coerência diante do pressuposto básico da presença de patologia que diretamente impossibilite o próprio segurado de exercer, temporária ou definitivamente, atividade profissional.
4. Não é devido o auxílio-doença sob a alegação subjetiva de que não possui a segurada capacidade para o desempenho de atividade remunerada à conta da necessidade de dispensar exclusivos e permanentes cuidados a terceiro.
5. A pretensão de obter auxílio-doença sem doença pessoal ou, sob enfoque distinto, benefício de auxílio-doença tendo por destinatário não a própria segurada, mas, indiretamente, terceiro, não possui fundamento jurídico.
6. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a inexistência de direito a auxílio-doença parental, por ausência de previsão legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 16/07/2024
Apelação Cível Nº 5001042-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: SIMONE SOUZA DA MAIA por ANA PAULA MARTINI
APELANTE: ANA PAULA MARTINI
ADVOGADO(A): EYD SAYMON GOMES (OAB RS111929)
ADVOGADO(A): ISMAEL FELIPE WUTTKE (OAB RS063160)
ADVOGADO(A): DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
ADVOGADO(A): SIMONE SOUZA DA MAIA (OAB RS092474)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 16/07/2024, na sequência 14, disponibilizada no DE de 05/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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