PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

4. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

6. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reformou a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 25 de julho de 2013 (data do ajuizamento da demanda). As parcelas devidas serão corrigidas pelos índices oficiais. Juros de mora incidiram nos termos da Lei n° 9494/97. Diante da sucumbência recíproca, restaram compensados os honorários advocatícios (art. 21 e Súmula 306 do STJ).

Recorre o INSS, aduzindo a ausência da qualidade de segurado.

A parte autora, em suas razões de apelação, alega que, in casu, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, com o acréscimo do adicional de 25% (artigo 45 da Lei n.8.213/91), desde o requerimento administrativo (07/03/2008). Aduz que não incide a compensação de honorários, posto que o réu não foi vencedor em nenhum pedido, ao contrário da apelante que postulou alternativamente o deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez ou o auxílio doença.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É  o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39 da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

 Da incapacidade

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

A autora é portadora do vírus da imunodeficiência humana (HIV) desde início em 26.01.2000. Relata que, em consequência da incapacidade para o trabalho e a fim de prover seu sustento, na data de 07.03.2008, requereu administrativamente o benefício de auxílio doença, que restou indeferido pelo INSS ao argumento de que não foi comprovada a incapacidade para o trabalho. Anexou atestado médico datado de 05.03.2008 (fl.05) comprovando que era portadora de HIV, bem como informando sobre os efeitos colaterais provocados pelo uso da medicação: "Atesto que Eliete A. R. Veronese é portadora de CIDB 22 e faz acompanhamento semestral nesta unidade de saúde. Em uso de medicação contínua, apresenta gastrite e outros efeitos colaterais a este remédio."

Na perícia judicial e na sua complementação, realizadas em 15/10/2013 e em 21/05/2014 (eventos 49 e 59), o experto concluiu que a requerente (51 anos de idade, auxiliar de enfermagem e cuidadora de idosos) apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho. Explicita (quesito J - Se é possível precisar com exatidão a data do início da doença e desde que época (mês e ano) está à parte autora incapacitada? Como pôde ser aferido tal dado?) que a autora "relata doença desde 2000, mas o inicio de avaliações e de exames CD4/CD8 datam de Julho/2007". Aponta, ainda, no quesito D, que a requerente "apresenta Síndrome Imunodeficiência humana; infecção viral que ataca o sistema imune do organismo, levando à baixa imunidade, proporcionando infecções oportunistas e às vezes letais; devido ao estigma da doença, desenvolveu alterações psiquiátricas com ansiedade restritiva e também temores, irritabilidade e sinais despersonalização". Atesta que ela, no momento, não está incapacitada para atos de vida independente.

Compulsando os autos, verifico que os laudos periciais diagnosticaram que a apelante está acometida de síndrome da imunodeficiência adquirida- AIDS - SIDA CIDB20 -, síndrome depressiva, CID F32.0, ansiedade restritiva, CID F41, transtorno afetivo bipolar, episódio atual maníaco com sintomas psicóticos, CID F31 e transtorno mental não especificado e Calculose Renal, CID N20. Observo, ainda, que atestou o perito que a apelante vem realizando o tratamento adequado e que a doença está em estudo, definindo a incapacidade como temporária e sugerindo o prazo de dois anos para percebimento do benefício, posto que ela irá realizar cirurgia renal que levará a necessidade de auxílio-doença. Salientou que a doença que acomete a segurada é de caráter evolutivo e progressivo e que ela está em acompanhamento médico constante, inclusive com neurologista e psiquiatra. Discorre o experto, no quesito D, que face à baixa imunidade, a apelante pode ser acometida de infecções oportunistas, que podem ser letais. Entendo que, se a incapacidade fosse temporária, não haveria necessidade de acompanhamento clínico desde o ano de 2007, bem como a doença não estaria em fase evolutiva com infecções que podem vir a ser letais. Esta situação, parece impossibilitar o exercício da atividade de auxiliar de enfermagem ou de cuidadora de idosos, até porque dificilmente seria a requerente contratada para tal, face ao risco de transmissão de infecções. Além do que, se trata de moléstia socialmente estigmatizada, que gera discriminação.

Em casos como o dos autos, a lide deve ser dirimida de modo a prevalecer o princípio in dubio pro misero. Da doutrina de Tupinanbá Miguel Castro do Nascimento:

Ao demais, este Regional assim tem se pronunciado:

Nessa esteira, entendo que as doenças que acometem a requerente geram incapacidade total e permanente para o trabalho sendo devido, pois, o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo em 07/03/2008, haja vista que pela instrução dos autos (exames e atestados médicos), à ocasião, a incapacidade já se fazia presente. Respeitada a prescrição quinquenal.

Em relação à alegada perda da qualidade de segurado, bem deslinda a questão o MM Juiz a quo ao registrar que "observo que tal argumentação utilizada para indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ev. 3) acabou rechaçada pela superior instância nos autos do Agravo de Instrumento 5016687-61.2013.404.0000." (evento 68). No referido agravo, restou consignado:

Quanto à necessidade da assistência permanente de terceiros, explicito que não restou comprovado, nos autos, que, no momento, seja necessária. Indeferido, pois, o pedido de incidência do adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei n.8.213/91, o que não impede que, no futuro, se necessário, possa a autora vir a pleiteá-lo.

Reformada, no ponto, a sentença para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (07/03/2008). Respeitada a prescrição quinquenal.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois, o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reformou a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Conclusão

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 25 de julho de 2013 (data do ajuizamento da ação). Parcialmente provido o apelo da parte autora para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo. Respeitada a prescrição quinquenal. Denegado o apelo do INSS e a remessa oficial. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que pertine aos consectários legais.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e de negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.